CAUSA: "ORTINO, JOSÉ ANGEL C/ANSES S/REAJUSTES VARIOS", CÁMARA FEDERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SALA II, SENTENCIA Nº 114038 DEL 17/10/05.
EL DOCTOR EMILIO LISANDRO FERNANDEZ DIJO:
ANSES y el actor apelan la sentencia. El organismo, cuestiona la metodología de determinación del haber inicial, la movilidad, ratifica la constitucionalidad del art. 55 de la ley 18037, los intereses, el rechazo del planteo de limitación de recursos, la modalidad de cumplimiento y el plazo de prescripción La parte actora, apela la tasa de interés, la movilidad, peticionando la inconstitucionalidad de los arst. 7.2 y 21 de la ley 24.463, de los topes, y la imposición de las costas a la accionada.
En tanto el reajuste del haber ha sido cuestionado por ambas partes, será analizado a modo conjunto.
Oportunamente (entre otros "Quiroga, Miguel c/C.N.P.P.P.E.y S.P., sent. del 11/4/94, pub. D.T. 1994-A, pág. 1043)es decir, con anterioridad a pronunciar-se en los autos "González Herminia del Carmen c/A.N.Se.S (conf. sent. def. 72.543 del 20-11-98 , cuyas copias se encuentran a disposición de los interesados en la Mesa de Entradas de la Sala) y publicado en Revista Jubilaciones y Pensiones N° 47(nov.-dic.) 1998, p. 993, Jurisprudencia Argentina N° 6135 del 31/3/99, p. 14, idem. T. 1999-I p. 651, La Ley 1998-F p. 759 , Derecho del Trabajo, N° 2/99 p. 195)se determinó expresamente el procedimiento a seguir para el recálculo del haber inicial y movilidad, validando la constitucionalidad de los arts. 49 y 53 de la ley 18037.
La metodología determinada por el juez de grado para el cálculo del haber inicial no difiere de los lineamientos referidos en los precedentes señalados, corresponde confirmar la sentencia en este aspecto. Respecto de la movilidad, corresponde aplicar lo dispuesto por el art. 53 de la ley 18'037, con el alcance que seguidamente se señala:
Respecto de la movilidad por el período posterior al 1.4.1991 esta Sala ha expresando que el art. 14 bis de la Constitución Nacional que garantiza a los afiliados al régimen previsional el cobro de Jubilaciones y Pensiones móviles tiene un contenido pétreo que no puede ser desconocido ni vulnerado por norma alguna, lo que presupone la movili-dad y adecuación de sus montos al nivel promedio de ingreso del sector activo, prescindiendo de toda limitación normativa que cercene tal posibi-lidad, ya que admitir la tesis contraria importaría la violación de los arts. 14 bis, 16, 17 y 18 de la Constitución Nacional y la afectación de distintas directivas de Tratados Internacionales que han adquirido rango constitucional a tenor de lo establecido por el art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna (conf. crit. esta Sala sent. def. 72.543 del 20-11-98 "Gonzá-lez Herminia del Carmen c/A.N.Se.S.s/Reajuste por movilidad" cuya copia se encuentra a disposición de los letrados actuantes en la Secretaría de la Sala).
Con fecha 17 de mayo de 2005, la Corte Suprema de Justicia de la Nación , en los autos “ Sánchez María del Carmen c/ ANSES s/ reajustes varios”, se ha pronunciado sobre la movilidad de los haberes previsionales obtenidos al amparo de la ley 18037.
Este precedente, ratifica la vigencia del artículo 53 de la mencionada disposición, como pauta de movilidad hasta el 30 de marzo de 1995. Con ello, se modifican los parámetros de reajuste establecidos por el voto mayoritario del Alto Tribunal en el caso “Chocobar, Sixto Celestino”.
Dicho decisorio, recepta , en general, los argumentos que oportunamente brindara esta Sala en los referidos autos “González Herminia del Carmen c/A.N.Se.S”.
Por lo tanto, corresponde recepcionar el nuevo criterio del Tribunal Cimero, y disponer su aplicación a la presente causa
En cuanto al agravio en torno de la movilidad del haber previsional, o mejor dicho, la falta de movilidad de él con posterioridad a marzo de 1995, se impone centrar el tema en debate.
El razonamiento, pues, ha de arrancar de un aspecto indiscutido: la raigambre constitucional que define al beneficio previsional, como medio idóneo para promover el bienestar general.
Éste debe ser considerado un sustitutivo del salario del trabajador, que permita a quien ha cumplido con los requisitos que las normas imponen (edad, aportes, o cumplimiento de alguna contingencia específica, invalidez, fallecimiento) satisfacer sus necesidades y las de su grupo familiar a modo de mantener un nivel de vida equivalente al alcanzado durante la vida laboral activa. Esta ha sido siempre, con diferentes alternativas y resultados, la aspiración del ordenamiento jurídico.
En ese marco, la Constitución Nacional, en su artículo 14 bis, dispone expresamente El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable...jubilaciones y pensiones móviles... A esta premisa, ha de ajustarse la legislación y la jurisprudencia que aborde temas previsionales, so pena de ser descalificadas en caso contrario.
El modo de concretar tan inalienable fin, el constituyente lo concibió a través del mecanismo de la movilidad. En esa inteligencia, el voto minoritario del Alto Tribunal habido en la causa Chocobar, cobra ahora especial relevancia cuando dijo que la movilidad "no es el mero reajuste por inflación medido con relación a un índice periódico que se vincula con alguna de las variables económicas...En este sentido se afirma que "la naturaleza sustitutiva de las prestaciones jubilatorias propias de regímenes contributivos, impone al Estado el deber de resguardar un equilibrio razonable de los ingresos de pasividad con los salarios de actividad (art. 14 bis C..N.). (Considerandos 15 y 30 del voto de los Dres. Belluscio, Petracchi y Bossert)
Esta estructura de principios y su medio de concretarlos como muestra de un orden justo, se ha visto reafirmado, con la vigencia en el orden interno de las obligaciones que nacen para el Estado argentino proveniente de los instrumentos internacionales suscriptos y que reivindican a la dignidad humana como un valor social axiomático,
Existe un doble deber a satisfacer por los poderes que conforman al Estado argentino. Uno que deriva del art. 14 bis C.N. ordena que "El estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable", para lo cual, entre los varios cometidos que fija, determina la existencia de "jubilaciones y pensiones móviles".
También le cabe responder al Estado argentino ante la comunidad internacional en cuanto debe proveer la actividad necesaria para tornar operativos los derechos de los ciudadanos (entre otros instrumentos, Convención Americana sobre derechos humanos, Parte I, Deberes de los Estados y derechos protegidos, arts. 1 y 2, Constitución Nacional, art. 75, inc. 22).
La ley 24.463 (art. 5_) modificó a su igual 24.241 (art. 32), fijando que las prestaciones del Régimen Previsional Público tendrán la movilidad que anualmente determine la ley de Presupuesto conforme al cálculo de recursos respectivo.
El art.7de la ley 24.463, en su apartado 2, señala que " a partir de la vigencia de la presente ley todas las prestaciones de los sistemas públicos de previsión de carácter nacional tendrán la movilidad que anualmente determine la ley de Presupuesto.
Esta norma, ratifica una competencia constitucional (art. 31 CN), y también reafirma un deber. El Congreso de la Nación ha de ser el ejecutor de la manda, y esa atribución conlleva la obligación de hacerla operativa.
Ha de recordarse, que el Alto Tribunal en el fallo "Heit Rupp Clementina c/ Administración Nacional de la Seguridad Social s/ Jubilación Amparos y Sumarísimos", sent. del 16 de setiembre de 1999), reafirmó dicha potestad del Congreso, y con relación al art. 7.2 de la ley 24.463, rechazó la tacha de inconstitucional a ella dirigida, pues consideró no demostrado el agravio que esa norma causaba, "...la declaración de inconstitucionalidad no puede tener simplemente carácter consultivo, sino que el interesado debe sostener y demostrar que esa contradicción con la Ley Fundamental le produce un gravamen concreto y actual, extremos que no han quedado comprobados en autos".
Esta doctrina, fijada en el marco de aparente quietud de las variables de la economía por la "ilusión de estabilidad" que atravesaba el país con anterioridad al año 2002 y que, en la práctica, implicó la inmovilidad de los salarios de actividad - salvo excepciones- y de los haberes previsionales, -como cabe interpretarla -, difería a la actividad probatoria del reclamante la demostración de circunstancias que no eran evidentes al juicio jurisdiccional. En consecuencia, esta doctrina, llevó al sistemático rechazo de todo planteo enderezado a demostrar el agravio derivado de la cristalización de aquél.
Otra es la realidad desde el año 2002.La situación fáctica se modifica drásticamente con la desaparición del modelo económico basado en la conversión de la moneda en paridad de valor con el dólar americano. Súmanse a ello, las consecuencias socioeconómicas que se suceden a partir del año 2002.
A raíz del hecho social público y notorio de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda nacional, se patentiza un incesante envilecimiento salarial. Esto conduce a un replanteo del poder de compra del salario de los activos que se traduce en una generalizada mejora de los haberes de actividad, del sector privado, básicamente. De forma paralela, esta apremiante realidad, lleva a un incremento de la masa retributiva que se abona y que genera un incremento de los fondos que recauda el Estado, con destino a la seguridad social. A mayor paga salarial, mayor recaudación de aportes y contribuciones.
Es decir, el Estado recauda más, lo que necesariamente debería llevar, por un criterio de igualdad colectiva y equidad en el caso concreto, a culminar con la parálisis distributiva de los años anteriores.
No sería ajustado a la realidad que describo si no indicara que, en materia previsional, se han dictado disposiciones que tienden a mitigar el desfasaje cada vez más palpable entre los haberes de los pasivos, y los salarios de actividad ante el detrimento del poder de compra que sufren como reflejo del alza del costo de vida. Pero estas medidas, parciales, originadas en un órgano de gobierno que no es el investido por la ley y cuya legitimidad, oportunidad o conveniencia no juzgo, sólo abarcan a la franja de beneficiarios que percibe haberes mínimos, principalmente (ver Decretos 391/03, 1194/03, 683/04; 1199/04 y 748/05)- quedando sin solución, un sector importante, a los que se niega todo ajuste, aun cuando las necesidades y circunstancias que fundamentan el incremento son, en esencia, las mismas
La brecha que separa a las escalas de haberes jubilatorios - cuya razón responde a una distinta realidad contributiva del afiliado al sistema - se acorta, y con ello, se acrecienta la desigualdad. Un aumento selectivo, no mejora la situación del contexto todo previsional, ni reivindica la integridad del poder de compra del haber. Antes bien, configura un esquema que congela aquellas jubilaciones que exceden al mínimo que prevé el coyuntural incremento en las cuantías, sin tener en cuenta las diversas pautas legales que avalaron las diferencias al otorgarse la jubilación. Diversidad, dada por la sola razón de haberse aportado más al sistema.
El régimen contributivo satisface las necesidades a cubrir a todos los afiliados mediante los recursos que se alleguen al fondo común. Pero por la inconveniente vía que he señalado, no se realiza una equitativa distribución de recursos sino, en realidad, una arbitraria discriminación.
La cimiente filosófica del concepto de solidaridad estriba en que el activo sacrifica parte de su ganancia y lo aporta al patrimonio común solidario para que éste se constituya en la fuente que proveerá los recursos que se liquidarán a los pasivos. Serán estos mismos activos quienes tendrán derecho, en su momento, a obtener los beneficios previsionales. "En el ámbito de la previsión social, la existencia del aporte se justifica no sólo por elementales principios de solidaridad que requieren la necesaria contribución para el mantenimiento de la estabilidad económico _financiera de las respectivas instituciones sociales, sino también por la existencia de una relación jurídica justificante entre los beneficiarios del régimen y los obligados a contribuir" (Fallos 313:1100).
Pero no es admisible, como pareciera entenderse desde la postura que predica el inmovilismo del haber previsional, que se desnaturalice el principio solidario, entendiéndolo como el sacrificio a realizar por aquellos jubilados mejor retribuidos a favor de quienes menos perciben. El acervo común se conforma, principalmente, con el aporte del trabajador (sea dependiente o autónomo) y la contribución empresaria y sólo el remanente dinerario faltante para cubrir las obligaciones previsionales lo integra el Estado. El rol asignado a la autoridad pública es ser mero administrador del erario; del régimen contributivo se desprende un carácter único como es que el individuo que aporta, por esa sola circunstancia, es un sujeto plenamente capacitado para exigir los derechos que del fondo nacen a su favor. En otros términos, mal que pese a los partidarios de los sistemas asistenciales, el Estado está obligado, como administrador, a cumplir con los deberes de la previsión social y no depende de su voluntad como autoridad pública, regular a su antojo y repartir lo recaudado que es materia legislativa.
En definitiva, como administrador, no cabe que tome para sí la parte favorable del aspecto contributivo, cual es la mayor recaudación y luego, en poder de los fondos omita distribuirlos, y cargue en las espaldas de quien es legítimo acreedor, la inexistencia de ellos.
La gravedad de este estado de cosas, es que no se reconoce movilidad alguna a una amplia franja que por derecho incuestionable percibían una paga superior y ahora se la iguala hacia abajo merced a un injusto como arbitrario congelamiento, frente a una realidad económica que los desborda. No está mal incrementar los haberes mínimos, y así corresponde que se haga por el cauce pertinente, sino no hacerlo a todos los pasivos que con esfuerzo han contribuido a las arcas del fondo común; todos están en el sistema y este ha sido previsto para todos.
En síntesis, este paliativo, circunstancial y parcial, no modifica lo esencial que reside en la efectiva práctica de la norma que regula la metodología constitucional de la movilidad de los haberes, para que su vigencia real, concreta, mantenga y preserve con su existencia plena la dignidad del pasivo. Ésta, a la fecha, para un amplio sector carece de reconocimiento, pues la movilidad, como factor impelente para una mejor calidad de vida, sólo existe en la expectativa que alienta la vacía letra de los fines incumplidos.
Corresponde al Congreso de la Nación poner en movimiento la manda constitucional que fija el art. 14 bis de la Constitución Nacional, tornándola operativa.
Empero éste, no ha determinado pauta de movilidad alguna en los haberes previsionales. Ni siquiera, fundadamente, ha dicho, por qué no corresponde su adecuación. Este silencio lo hace incurrir en mora de los deberes constitucionales (arts. 14bis, 75 inc.18 y 19, 22 y 23, entre otros. Ello así, no cabe a los jueces sustituir la labor de los parlamentarios, antes bien, su función es respetar la ley e interpretarla dentro del marco de razonabilidad y equidad que marca la norma fundamental.(Art. 108 y sigtes. CN).
En esa línea de división institucional de cometidos básicos, el Alto Tribunal en autos "Rolón Zappa, Victor Francisco", sentencia del 30 de setiembre de 1986 D.T. XLVI-B-, Pág. 1700 sentó una directiva ineludible en cuanto al alcance del conocimiento jurisdiccional que, en el caso hoy a resolver, está definido por la movilidad del haber jubilatorio que contempla el art. 14 bis. C.N. La matriz conceptual del precedente advirtió que: "...el ingente papel que en la elaboración del derecho incumbe a los jueces -comprensivo de la determinación de su conformidad con los principios y garantías de la Ley Fundamental- así como en la interpretación y sistematización de las normas infraconstitucionales y la suplencia de sus lagunas (art. 16 Cód. Civil), no incluye, obviamente, la facultad de instituir la ley misma. No es lícito que los magistrados judiciales argentinos procedan con olvido de su carácter de órganos de aplicación del derecho "vigente" ni que se atribuyan, así sea por invocación de supuestas razones de "emergencia" o de "gravedad del interés público comprometido", potestades legislativas de las que carecen..
Existen, por mandato del constituyente, concretas zonas de reserva para el cumplimiento de las funciones básicas que exteriorizan al poder del estado. En este esquema, la misión de establecer la ley en sentido formal (arts. 44 y 77 y sgtes. C.N.), está encomendada al Congrego de la Nación.
El mutismo, no es una herramienta de un gobierno republicano. Una de las características que distingue a éste es el derecho que asiste al ciudadano de saber la razón que inspira a los actos de gobierno, sea ella buena o incómoda políticamente. También, desde otra perspectiva, es una forma de rendir cuentas de la gestión que se cumple.
Dar la callada por respuesta, será una técnica apropiada para eludir costos indeseados, pero es un método a contramano para sentar las bases del orden jurídico, como sucede hoy ante el caso que se trae a decisión. Pero, además, es un incentivo para sembrar incertidumbre que fomenta, sin duda, la litigiosidad.
Tampoco, es bueno para la salud del funcionamiento de las instituciones de la república que se derive hacia los tribunales de justicia el encausamiento o definición de materias de índole económica que son del resorte innegable de los poderes políticos.
Si se tiene presente el derecho elemental de petición que es propio de cualquier habitante, él no se satisface con el silencio. Hay una obligación de respuesta. No importa cual sea su tenor. Sea ésta positiva o negativa respecto de la pretensión, ella debe darse. Un mandatario debe explicar su obrar, más aún si el ámbito comprende al sector pasivo, en donde es una práctica indeclinable el ejercicio del derecho de petición por la erosión que por efecto de la perdida de poder adquisitivo sufre a diario la prestación del haber jubilatorio.
Sin contradecir lo dicho, y ante la situación descripta, ello no es obstáculo para que en el desempeño de otra esencial potestad, la jurisdiccional, en resguardo de la incoluminidad del principio de supremacía constitucional, advertida la anomia existente, se adopte en el caso puntual y de manera pretoriana, la decisión que a su saber y entender en el marco de la equidad le indique al juez lo que en justicia corresponde, para restablecer la integridad de la manda que fija el poder constituyente, cuando el silencio, forma que adopta la indefinición del Congreso nacional al deber legal que fluye de la ley 24463, art. 7.2, lesiona, sin que se indique la razón de ello, obvios derechos humanos.
Claramente se establece la inalterabilidad de los mandatos de la Constitución Nacional cuando el art. 28 refiere que "los principios, garantías y derechos reconocidos...no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio". Si esto se aplica en la ocasión de dar cumplimiento a su obligación natural de establecer la legislación nacional para hacer operables los fines constitucionales, estos se desconocen si se acude a la vía de la omisión. Los poderes de la Nación exteriorizan su voluntad institucional por actos positivos, manifiestos, y de los cuales se pueda saber la razón que los inspira para así cotejarlos y compatibilizarlos con las prioridades que el constituyente fijó. Admitir que el silencio de la función legislativa es parte del bagaje de sus atribuciones cuando existe un imperativo mandato de la Constitución Nacional, significa en los hechos que el poder constituyente reside en el Congreso de la Nación, pues a no otra conclusión conduce el no poner en movimiento los atributos de su función. De igual alcance que el Alto Tribunal prefiguró que el deber esencial que cabe a los jueces es dictar sentencias a riesgo de caer en la negación de justicia, cabe parangonar la omisión de legislar cuando en tiempo razonable no se cumple con ello.
Cuando el constituyente sancionó el art. 14 bis, para establecer un sistema de seguridad social, no agotó este esquema en la figura de la movilidad para que el legislador le diera el alcance que su voluntad fijara. Por el contrario, delegó en este tal cometido, no sin antes prevenirlo que los "beneficios de la seguridad social" tienen "carácter de integral e irrenunciable" y que la "movilidad" era una de las herramientas con la cual alcanzar uno de los objetivos a cubrir: la "protección integral de la familia".
Por ello, si la noción a rescatar es que basta con que se garantice un mínimo haber - consecuencia a que inexorablemente ha de llevar la cristalización de la pauta de movilidad por espacio de diez años (1995/2005), como hoy ocurre- para entender que con ello se cumple con la finalidad de los tratados significa transitar un camino negatorio que la Constitución no admite.
El silencio legislativo olvida hallarse frente a un orden Constitucional que ha incorporado convenios multilaterales suscriptos en beneficio del hombre y no de los gobiernos y por lo mismo le está prohibido al Estado argentino la utilización directa o indirecta de la función pública como medio para violar dichos derechos. Baste, para demostrar lo que afirmo, recordar a la Declaración Universal de Derechos Humanos en su Art. 30, también en el art. 29 del Pacto de San José de Costa Rica En igual sentido, el art. 5.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Nuestro país ha asumido en el orden internacional indiscutibles "obligaciones constitucionales en materia de derechos humanos", no en relación con otros estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción". Criterio que la jurisprudencia de la Corte Suprema ha ratificado, cuando sostiene que dejar de cumplir un tratado implica violarlo. Un estado que se hace parte de un tratado no puede invocar su derecho interno para incumplirlo (art.27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados).
La verdad incontestable que la realidad demuestra es que la falta absoluta de movilidad de las prestaciones previsionales, por silencio legislativo afecta la razonabilidad y equidad del sistema.
La reafirmación constitucional del art. 7.2 de la ley 24.463, se vacía de sentido ante el estancamiento de su eficacia por parte de las autoridades encargadas de hacerla operativa. No es la irrazonabilidad de la norma lo que propicia su abandono, sino la cabal demostración de que quiénes han debido aplicarla la han vaciado de eficacia operativa.
Como se ha dicho, no es la función del magistrado reemplazar al legislador, ya que es de suponer que este cuenta con todos los antecedentes y elementos que le permiten ejercer tan loable función, de acuerdo con las necesidades del pueblo que representa y de las medios con que cuenta para afrontarlas o que crea a tales fines.
La función del juez es aplicar la ley, con arreglo a la manda constitucional en primer lugar, pero aplicarla de modo que siempre sea el derecho, lo justo en concreto, lo que se patentice en su decisión. Si la falta de ley no permite hacer justicia, es su obligación hacer realidad la directiva constitucional para preservar la supremacía de ella, y apartarse de una norma inaplicable por carencia de regulación y señalar y ordenar lo que corresponde, en el marco de lo razonable para restablecer la integridad del derecho. Si bien el mandato del art. 14 bis de la Constitución Nacional, en cuanto establece que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social y dispone que las jubilaciones y pensiones serán móviles, se dirige primordialmente al legislador, cuando los cambios circunstanciales hacen que la solución legal inatacable en su comienzo se torne irrazonable, el cumplimiento del mandato constitucional atañe también a los restantes poderes públicos, los que dentro de la órbita de su competencia, deben hacer prevalecer el espíritu de los constituyentes, en el marco que exigen las diversas formas de justicia. (V. 95. XXI. Valles, Eleuterio Santiago s/ jubilación. 29/10/87 T. 310 , P. 2212 )
En armonía con el art. 14 bis de la Constitución Nacional ha sido reconocida la naturaleza sustitutiva que cabe asignar al haber previsional concedido, considerando que la jubilación constituye la prolongación de la remuneración, después del cese regular y definitivo en la actividad social laboral del individuo como débito de la comunidad por el servicio prestado, y tal concepción se inserta en el objetivo preeminente de la Constitución Nacional de lograr el bienestar general, cuya expresión más acabada es la justicia social (Voto del Dr. Juan Carlos Maqueda).S. 2758. XXXVIII. Sánchez, María del Carmen c/ ANSeS s/ reajustes varios.17/05/05T. 328).
En la materia que me ocupa, retomando las secuelas interpretativas del caso Heip Rupp Clementina c/Administración Nacional de la Seguridad Social, 16/09/99, T_ 322 P. 2226), la CSJN al analizar la movilidad posterior a marzo de 1995, señaló que debía revocarse la sentencia que extendió la pauta de movilidad fijada en la causa "Chocobar " aún respecto de los haberes devengados a partir de la entrada en vigencia de la ley 24.463, pues el Congreso cuenta con atribuciones para reglamentar el art. 14 bis de la Constitución Nacional y, en particular, para establecer el modo de hacer efectivo ese derecho a partir de la vigencia de la ley 24.463 ley de presupuesto - por lo que deben rechazarse los planteos de invalidez del art. 7, inc. 2 de la mencionada norma, si están basados en agravios conjeturales que no alcanzan a demostrar (el subrayado me pertenece).
Pues bien, dicha decisión, cuyo fundamento para el rechazo de la pretensión descansó en que no se demostraba el agravio del haber previsional en mérito a no acompañarse los elementos de juicio que comprobaran el desequilibrio económico y, con ello la depreciación adquisitiva, era admisible a ese momento pues data del año1999. En cambio, a partir de comienzos del año 2002 ella pierde toda justificación ante el cataclismo de la economía nacional. Exigir, entonces, la demostración de la depreciación del haber es superfluo y a contramano de la verdad objetiva que, por lo público y notorio releva de toda acreditación en la causa.
El juez, acotado a decidir el derecho en el caso sometido a su consideración, no puede dejar de observar los resultados concretos de una legislación que se ha tornado irrazonable ante las premiosas circunstancias sobrevinientes; de la pérdida de vigencia del precedente que cito por la notoria falta de actualidad de los fundamentos que lo sustentaron agravios conjeturales que no alcanzan a demostrarse como se sostuvo por la innecesidad de probar lo público y notorio y que deriva de los efectos desquiciantes ocasionados por los sucesos económicos habidos a partir del comienzo del año 2002 que modificaron radicalmente el cuadro jurídico económico al sustituirse el modelo basado en la convertibilidad de la moneda y, con ello su poder de compra; del aumento de los salarios de actividad para reconstituir su capacidad adquisitiva y, por último, de la omisión legislativa en que incurre el órgano que designa la ley para satisfacer el mandato constitucional.
Por ello, la función judicial en el caso a decidir no ha de paralizarse y es de su incumbencia aplicar, los principios y directivas constitucionales, dando prioridad a los fines axiológicos que fija la Constitución Nacional.
La supremacía constitucional no se ha de considerar subordinada a las leyes ordinarias ni a la acción u omisión legislativa (disidencia del Dr.Carlos S. Fayt, Presidente del Superior Tribunal de Justicia de la Pcia. De Corrientes s/ deduce acción de amparo 14/08/92, t. 325, p. 1673)
No puede la acción u omisión de los restantes órganos del Estado impedir que el judicial cumpla con el mandato impuesto por la propia Constitución, pues los jueces, como realizadores de la justicia, poseen a su alcance las prerrogativas y facultades necesarias para que la totalidad del ordenamiento jurídico vigente sean de efectiva realización evitando la existencia nominal de derechos impedidos de concreción (del Dr. Levene) Ekmekdjian Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros (7/07/92,s t. 325, p. 14982).
Así las cosas, es necesario suplir la omisión de la autoridad natural y acordar una pauta de movilidad hasta tanto el Congreso Nacional se pronuncie al respecto.
No escapa a mi conocimiento que la apremiante situación que he expuesto llevó al poder legislativo a establecer el estado de emergencia para enfrentar con medidas extraordinarias las dificultades surgidas.
Pero, esa configuración excepcional, en el momento actual carece de entidad. Mantener un estado de cosas restrictivo del beneficio particular en miras del interés general podía ser admitido y justificado en el año 2002 en la expectativa del legislador de encausamiento económico del país En cambio, en el presente, la fuerza de los hechos desborda dicho marco, con la publica y notoria situación que reflejan circunstancias que indican que mantener la inmovilidad del haber jubilatorio comportaría un acto de manifiesta injusticia frente a una realidad que señala que ha habido una mejora generalizada y sustancial de sueldos producto de la suscripción de centenares de Convenios colectivos de Trabajo con la innegable incidencia que ello ocasiona en todo el ámbito de vida económica, entre las que cuenta la mayor recaudación previsional.
Producto de lo dicho, la genuina recaudación previsional creció significativamente. Así lo demuestran las cifras expresadas en miles de millones de pesos cuya fuente es el Ministerio de Economía Secretaría de Hacienda -. En tal orden, en el año 2002 el total ingresado fue de pesos 8.183,30; en el año 2003, el total ascendió a pesos 9.668,29; en el año 2004, la cifra fue de pesos 12.670,78, y durante el año 2005 hasta el mes de agosto se lleva acumulado la cantidad de pesos 10.465,91.- De resultas de lo cual, como surge del informe elaborado por el perito contador agregado, el promedio de las remuneraciones declaradas al sistema de jubilaciones y pensiones, asciende para el período enero/ 2002 a julio /2005 a 45,50%.
Por ello, la figura de la emergencia se desvanece y no puede ser concebida como argumento justificante de la quietud “sine die “ de la movilidad de los haberes previsionales, pues la muy justa y equitativa recomposición de los salarios activos, no puede sino ir pareja con una justa y equitativa recomposición de los pasivos, como medio de vida indispensable de quien ya contribuyó con el sistema con la seguridad (muchas veces frustrada) de que su jubilación le permitiría seguir manteniendo el nivel de vida que tuvo durante su vida activa.
Sintetizando, la emergencia dispuesta y que sustentara las medidas adoptadas en el año 2001 en adelante, no puede ir en desmedro de otro estado no menos apremiante, como es el congelamiento de los haberes previsionales en una economía, con marcado incremento del costo de vida. Así, pues, la facultad del Congreso para disponer las pautas de movilidad que entienda convenientes, se convierte en una obligación de fuente legal. Obligación que se traduce en la imperiosa necesidad de que aquel señale concretamente, o bien qué movilidad se acordará a los beneficios previsionales o bien los motivos fundados para no hacerlo. De no ser así, la silente actitud del Parlamento, dejando sin operatividad una norma que él mismo ha sancionado, hace perder razonabilidad a la misma, y por su propia ineficacia se tornará evidentemente, de persistir la omisión en inconstitucional.
Así pues, la modificación del estado de cosas acaecido en los últimos tiempos, impide que el Congreso siga manteniendo una postura omisiva. A más de diez años de la vigencia de la norma, es de esperar una decisión acorde con los tiempos.
El Alto Tribunal, ha sostenido recientemente, que "La prolongación del estado de emergencia, representa, en si misma, el mayor atentado a la seguridad jurídica (Voto de los Dres. Juan Carlos Maqueda y Elena I. Highton de Nolasco). Mayoría: Belluscio, Boggiano. Voto: Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco, Lorenzetti, Argibay. Disidencia: Abstencióón: Petracchi, Fayt. G. 2181. XXXIX. Galli, Hugo Gabriel y otro c/ PEN - ley 25.561 - dtos. 1570/01 y 214/02 s/ amparo sobre ley 25.561. 5/04/05 ).
Como refiere Delgado Barrio, Javier (Véase, "Sobre los principios jurídicos", Edit. Abeledo - Perrot, pág 22/23, Buenos Aires), "las normas no viven solas, conviven unas con otras de suerte que en su conjunto implican la cristalización de un modelo de convivencia, lo que impone su interpretación sistemática y dado que la Constitución es el contexto dominante del resto del ordenamiento jurídico, es claro que éste ha de ser entendido de modo tal que coopere a la realización del modelo de convivencia que de forma condensada traza la Constitución: toda norma ha de ser interpretada, incluso llevando a cabo una tarea de acomodación, en el sentido que resulte más adecuado a las exigencias de la Constitución".
Por lo tanto, no he de propiciar la inconstitucionalidad de la ley 24.241 (art. 32, con la modificación que le introdujo la ley 24.463, art. 5_) y art. 7_.2 de esta última, por ser razonable el contenido de su directiva. Lo que sí es irrazonable, es el medio que se emplea y que consiste en la omisión legislativa del tratamiento de la movilidad jubilatoria luego de diez años de vigencia de la norma que así lo impone, convirtiéndola en letra muerta al efecto de satisfacer el objetivo que marca la ley suprema.
Empero, si he de considerar, ante el silencio legislativo, el reconocimiento al actor de una movilidad a partir del 1 de julio de 2005, que operará hasta tanto el Congreso de la Nación adopte el temperamento legal que entienda corresponde.
En ese orden, y atento lo ya expuesto con relación a la variación habida en el promedio de las remuneraciones declaradas al sistema en el lapso enero 2002 a julio 2005, se considera procedente , siguiendo un criterio análogo de confiscatoriedad al que preveía el sistema de la ley 18037, (art. 53) un ajuste del 35,50%, a aplicar al haber previsional. Acotado el incremento a partir de julio del corriente año. Posteriormente, y hasta tanto el Congreso cumpla con la manda legal, se le reconocerán en forma semestral las diferencias, en lo que exceda el porcentaje referido, siendo el índice aplicable el promedio de las remuneraciones declaradas al sistema
Las sumas percibidas en razón de este decisorio no podrán ser objeto de reintegro para el caso de que el Congreso de la Nación otorgase un incremento menor al señalado por el lapso comprendido entre esta sentencia y la fecha en que cobre vigencia la nueva normativa.-
En atención a lo señalado, y a efecto de ajustar la sentencia a lo expuesto, propicio que, al haber inicial determinado con arreglo al decisorio de grado, se aplicará la movilidad del art. 53 de la ley 18037, hasta el 30.3.1995
Con posterioridad a esta última fecha, y por los fundamentos dados, se aplicará un ajuste al haber previsional del 35,50%, a partir de julio del corriente año.
De allí en más y hasta tanto el Congreso cumpla con la manda legal, se le reconocerán en forma semestral las diferencias que excedan el porcentaje de confiscatoriedad del 10%, en función del promedio de las remuneraciones declaradas al sistema
La liquidación que se dispone en este pronunciamiento y la sentencia de grado en la parte que se confirme, deberá ser practicada en el juzgado de origen, sustanciándose, los referidos actos procesales, al cobijo de los principios de celeridad, bilateralidad y garantía de la defensa en juicio.
Al recurso de ANSES
Sobre el reajuste del haber me remito a lo señalado.
Sin perjuicio de lo que más adelante se señala, es abstracto lo manifestado en torno del art. 55 de la ley 18037 en tanto el “ a quo” no declara la inconstitucionalidad de la norma En orden al agravio referido al planteo de limitación de recursos, he sostenido que la actitud estatal de establecer procedimientos que obstaculicen o afecten derechos que tienen amparo constitucional, ya sea mediante el dictado de normas dilatorias o asumiendo conductas contrarias a los fines que propicia, en tanto no merezcan una reconsideración sobre sus efectos, coloca al Estado argentino en infracción a los compromi-sos internacionales asumidos. Así, se afecta el derecho a la seguridad social reconocido por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 16), por la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 22 y 25), por el Pacto Internacional de los Derechos Económicos Sociales y Culturales (arts. 9 y 11), e igualmente, a los arts. 14 bis y 75 inc.22 de la Constitución Nacional.(esta Sala, en autos "Ciampagna Rodolfo c/Anses" sent. del 11/4/97 publicado en Revista Jubilaciones y Pensiones N° 38/97 (mayo-jun. ) 1997, p. 276, Derecho del Trabajo 1997-A p. 1209, El Derecho t. 175, p. 82).Por tanto corresponde rechazar el agravio.
En cuanto a la tasa de interés, corresponde aplicar la tasa pasiva promedio mensual del Banco Central de la República Argentina, coincidente con la doctrina judi-cial (CFSS, Sala II, autos "Gonzalez Herminia del Carmen c/ ANSES s/ Reajustes por movilidad ", sent. def. 72.543 y art. 10, Dto. 941/91; C.S.J.N. L. 44.XXIV "López, Antonio Manuel C/ Explotación Pesquera de la Patagonia S.A." Sent. del 10/6/92 ;”Ferrocarriles Argentinos c/ Tucumán s/ cobro de pesos, sent. del 10/10/2000; “Ferrocarriles Argentinos c/ Provincia de Buenos Aires s/ Sumario (cobro de pesos) sent. del 31/03/92, “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/ Provincia de Corrientes y Banco de Corrientes s/ Cobro de australes”, sent. 3/3/92, Fallos 303:1769; 311:1644, 315:158, 315:511), sin perjuicio de la aplicación de la ley 25344 y decretos reglamentarios, según la situación del crédito.
Con relación a los arts. 22 y 23 de la ley 24.463 ya me he expedido en los autos"Fernández Vicente c/ ANSES s/ Dependientes: otras prestaciones",sent.def. 73005 del 26/2/99. Posteriormente, el Alto Tribunal revocó tal decisorio, por sentencia del 18 de diciembre de 2001, así como la declaración de inconstitucionalidad de estos artículos en numerosos fallos (Fallos, 323:1861,“Schiariti”, “Stiep Ramón Alberto c/ ANSES s/ Reajustes por movilidad, sent. del 27 de junio de 2002, entre otros)
Sin perjuicio de ello, considero que lo dispuesto por los artículos 22 y 23 de la ley 24.463, así como el dictado de normas presupuestarias posteriores y, en especial la ley 25344 modificatorias y complementarias, que determina un procedimiento específico para el cumplimiento de obligaciones previsionales, no es obstáculo a la fijación de un plazo a partir del cual se de cumplimiento a la sentencia, ya que ello constituye una exigencia de substancia ineludible (art. 163 inc.7 C.P.C.C.N) que satisface el criterio de certeza jurídica que la conclu-sión de la controversia impone.
Por ello, se ratifica el plazo de 90 días fijado en la sentencia de grado, como punto de partida al cumplimiento de las obligaciones previsionales con arreglo a la ley 25.344 mod. y complementarias, salvo cuando el actor se encuentre alcanzado por la Resolución(ANSeS) 1061/2001 y mod. Debiendo tenerse presente a los efectos del cumplimiento de la sentencia la edad del beneficiario.
En cuanto al plazo de prescripción, el juez de grado expresamente considera prescriptos, los créditos anteriores a los dos años previos a la fecha de interposición del reclamo administrativo.
En ese orden, se aclara que si bien el pago de lo adeudado será efectuado con arreglo al plazo de prescripción reconocido en la sentencia , procede reajustar el haber para que el mismo se ajuste efectivamente a lo que en derecho corresponde y la movilidad posterior al plazo de prescripción no lo sea sobre un monto nominal (en sent. sim. CSJN autos “Tejedor Pablo Baldomero c/ ANSES s/ reajustes por movilidad” sent. del 20 de febrero de 2001
Al recurso del actor
En cuanto al reajuste del haber me remito a lo indicado.
En relación con el art. 55 de la ley 18037, correspon-de declarar su invalidez constitucional cuando la aplicación al caso concreto importa un grave perjuicio económico al titular. A tal efecto -y en orden a la operatividad del tope legislado en la norma- sólo se conside-ra razonable toda quita que no supere el 15% del haber como una contribu-ción solidaria a la Seguridad Social de quienes tienen mayor capacidad económica (CSJN in re "Actis Caporale, Loredano Luis Adolfo", sent. del 19/8/99).
En consecuencia, corresponde declarar la inconstitucionalidad de esta norma, en la medida que, practicada la liquidación, resulte una quita que supere el porcentaje arriba indicado.
A la inconstitucionalidad del art. 21 de la ley 24.463
Este Tribunal se ha expedido en los au-tos,"Arena Alfredo c/ANSeS S/ Reajustes por Movilidad"(sent.def. 74868 del 7-10-99 (a disposición en la Mesa de Entradas de la Sala)y al cual me remito "brevitatis causae".
En dicha ocasión ,referí que la manda que contiene el art. 21 de la ley 24.463,colisiona con la norma procesal gene-ral (art. 68 C.P.C.C.N.),en cuanto ordena al referirse a la imposición de costas :" En todos los casos serán por su orden"
La disminución del crédito- lógica derivación de solventar los gastos que le ocasiona el litigio encarado para su reconocimiento , atenta contra el carácter integral del beneficio de la Seguridad Social (art. 14 bis de la Constitución Nacional; el derecho de propiedad (art. 17 de la Constitución Nacional); la tutela judicial efectiva en cuanto infringe la obligación asumida por el Estado argentino con relación al derecho fundamental de acceso a la justicia (art. 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 8 y 10 de la Declaración Universal de los Derechos Huma-nos, arts. 14 y 26 del Pacto Internacional de los Derechos Civi-les y Políticos, arts. 8 y 25 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos-Pacto de San José de Costa Rica); el dere-cho a la igualdad (art.16 de la Constitución Nacional), princi-pio al que se refiere tanto en el art. 16 como en el art. 75, inc. 22, (art. 2 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 7 y 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, arts. 14 y 26 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; arts. 24 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica) y razonabilidad
El Superior Tribunal, en los autos referidos "Arena Alfredo c/ANSeS S/ Reajustes por Movilidad" (sent. del 9 de agosto de 2001) ,por voto mayoritario, revocó la inconstitucionalidad del artículo 21 de la ley 24.463 y ratificó la imposición de las costas por su orden.
No comparto el criterio que lleva a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a mantener la vigencia de una disposición que , a mi ver, es injusta y arbitraria cuando al apartarse del principio general de la derrota acuerda, en definitiva, un “privilegio “ al vencido en la litis , cualquiera que éste sea. Sin embargo, no puedo desconocer el fallo del Tribunal Cimero al que adhiero para evitar una dilación más, al ya lento y penoso transcurrir de los reclamos previsionales
Por lo dicho, con la reserva que implica mi opinión sobre el particular voto por o rechazar el agravio.
Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, por su labor en la alzada, en el 25% de los honorarios regulados en primera instancia (L.21839, arts. 6,7, 14 y cc.)
Por lo expuesto, voto por : Revocar parcialmente la sentencia de grado, ordenar el reajuste del haber con arreglo a lo indicado. Aplicar intereses a la tasa pasiva promedio mensual que publica el B.C.R.A. sin perjuicio de la aplicación de la ley 23.544 y decretos reglamentarios, y mod. según la situación del crédito. Con el alcance señalado precedentemente, declarar la inconstitucionalidad del artículo 55 de la ley 18037.Regular los honorarios de la representación letrada de la actora en el 25 % de los regulados en primera instancia. Ratificar el plazo de 90 días fijado en la sentencia de grado, como punto de partida al cumplimiento de las obligaciones previsionales con arreglo a la ley 25.344 mod. y complementarias, salvo cuando el actor se encuentre alcanzado por la Resolución(ANSeS) 1061/2001 y mod. Debiendo tenerse presente a los efectos del cumplimiento de la sentencia la edad del beneficiario Confirmar la sentencia en lo demás que decide y es materia de apelación. Imponer las costas de alzada en el orden causado(art. 21 de la ley24.463)
EL DOCTOR LUIS RENÉ HERRERO DIJO:
Disiento con el voto de mi colega preopinante en cuanto a la movilidad posterior a marzo’95.
En efecto, el actor impugna en la demanda la constitucionalidad de la norma que reglamenta la garantía de movilidad (Ley 24463, art.7 ap.2).
En la causa “Heit Rupp, Clementina” el Procurador General de la Nación, doctor Nicolás E. Becerra sostuvo en su dictamen lo siguiente: “... ante la inactividad del Poder Legislativo [en operar la garantía de movilidad] y como expresó el Tribunal, incumbe a los órganos jurisdiccionales determinar provisoriamente- hasta tanto el Congreso Nacional proceda- las características con que tal derecho habrá de desarrollarse en los casos concretos ... (Fallos 315: 1492, considerando 22).”Y agrega seguidamente que: “... [es decir, con respecto a la facultad del juez de fijar la pauta de movilidad en sustitución del Congreso de la Nación], no debe consagrarse como solución definitiva, sino como una forma de brindar solución a un caso concreto, ya que debe prevalecer por sobre todo la garantía de movilidad de las prestaciones previsionales.” (v.Cap.III, primer párrafo).
La Constitución es categórica cuando dispone en forma “imperativa” que las jubilaciones y pensiones serán móviles. Mal puede una norma “infraconstitucional” disponer “facultativamente” lo contrario de lo que prescribe aquélla, es decir que “... las prestaciones (...) tendrán la movilidad que anualmente determine la ley de presupuesto”.
Ahora bien, no puede quedar ningún margen de dudas de que la función primigenia de los jueces consiste en velar en el proceso por la efectiva vigencia del principio de supremacía constitucional, por lo que en lo atinente a la garantía de movilidad que consagra el art.14 “bis” de la Ley Suprema, deben poner bajo la lupa de la Constitución toda norma legal que la reglamente.
La norma cuya inconstitucionalidad se pretende en la demanda ya fue objeto de tratamiento y decisión por esta sala en la causa N° 510663/96, caratulada “Gomez Librado, Buenaventura c/ ANSeS s/ Reajustes por movilidad” (sent. del 15/07/02).
En mi voto analicé a la luz del principio de supremacía constitucional el grado de compatibilidad que a mi juicio existía entre la garantía de movilidad de las jubilaciones y pensiones que consagra el art.14 nuevo de la Constitución Nacional y las normas legales y judiciales que durante la década pasada procuraron reglamentarla.
Teniendo en cuenta lo anterior, por los fundamentos expuestos en la citada causa “Gomez Librado Buenaventura”, propicio declarar la inconstitucionalidad por omisión del art.7 ap.2 de la ley 24463, en la medida que quede acreditado, al momento de la liquidación que se ordena en las presentes actuaciones, que el haber de pasividad del actor no represente, como mínimo, el 70% del haber que le hubiera correspondido percibir de seguir en actividad, porcentaje que estimo razonable aplicar en resguardo de la garantía de movilidad que consagra el art.14 bis de la Constitución Nacional.
LA DOCTORA ADRIANA LUCAS DIJO:
En estos actuados se requiere la determinación de una pauta de movilidad, con posterioridad al 30 de marzo de 1995, por entender que corresponde que, en la misma forma que la Corte suplió la omisión del Congreso en el período 91/95, con el precedente “Chocobar”proceda en la actualidad a fijar la pauta para efectivizar el derecho a la movilidad de las prestaciones, consagrado por el art.14 bis de la Constitución Nacional.
En síntesis, solicita la declaración de inconstitucionalidad del art.7 apartado b) de la ley 24.463 y que mediante la actividad jurisdiccional se determinen los índices que han de ser aplicados a efectos de subsanar la inmovilidad a que se ha visto sometido el haber previsional que reclama, que, desde el año 1991 al 1995 ha merecido el reajuste reconocido en el caso “Chocobar”, situación que ha llegado firme a esta alzada.
En el pronunciamiento recaído en la causa “Sánchez, María del Carmen”(17 de mayo de 2005), la Corte Suprema recordaba: “ Que los tratados internacionales promueven el desarrollo progresivo de los derechos humanos y sus claúsulas no pueden ser entendidas como una modificación o restricción de derecho alguno establecido por la primera parte de la Constitución Nacional (art.75 inc.22). La consideración de los recursos disponibles de cada Estado -conf.arts. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos- constituye una pauta que debe evaluar cada país al tiempo de establecer nuevos o mayores beneficios destinados a dar satisfacción plena a los compromisos asumidos por esos documentos, mas no importa disculpa alguna para desconocer o retacear los derechos vigentes (conf.art.29 de la convención citada).
La movilidad de las prestaciones no es un concepto abstracto o sin contenido. Su fundamento se encuentra enraizado profundamente con la naturaleza de las prestaciones previsionales y su custodia vinculada íntimamente con los grandes objetivos de justicia social que persigue el art.14 bis de la Constitución Nacional.
Es oportuno recordar que el fundamento de la movilidad de las prestaciones previsionales reside, conforme se expresara en el debate de la convención constituyente que introdujo el art.14 bis a nuestra Constitución, en la merituada conveniencia de una asignación que les suponga siempre el mismo standard de vida (Diario de Sesiones, T.II, pag.1429). Diversas opiniones en el sentido del acompañamiento con el costo de vida o el salario del activo no tuvieron favorable acogida por la Convención, dejándose en manos del legislador la adopción de la pauta pertinente, que debe contemplar la razonable tutela de la cláusula introducida en la Carta Magna.
La atribución del legislador de fijar la pauta de movilidad de las prestaciones previsionales ha sido juzgada como una reglamentación razonable de la garantía consagrada por el art.14 bis de la Constitución Nacional (Fallos: 297:146, 300:195), pues esta cláusula no especifica el procedimiento a seguir para el logro del objetivo propuesto en cuanto a la evolución del haber, dejando librado el punto al criterio legislativo (Fallos: 269:174; 293:551; 295:674 y 694; 300:194; 303:1155; 305:1213; 307:2366).
Ahora bien, en el caso, se analiza precisamente la inacción del legislador que, en prácticamente diez años no ha previsto pauta de movilidad alguna para los beneficios previsionales.
La realidad indica que han variado sustancialmente las condiciones y el legislador no ha variado su inactividad, incumpliendo la obligación que el mismo se ha autoimpuesto y los postulados que le impone el art.75 inc. 23 de la Constitución Nacional que le adjudica el deber de promover mediante acciones positivas el ejercicio y goce de los derechos fundamentales reconocidos, en particular a los ancianos.
Sostenía el voto del Dr. Fayt En “Heit Rupp, Clementina” (16-9-99), al analizar la procedencia del reconocimiento de movilidad de los haberes previsionales con posterioridad a marzo de 1995, que “el restablecimiento de derechos de orden superior tendrá lugar, eventualmente, si se demuestra que la modalidad adoptada significa una abrasión al carácter sustitutivo de la prestación previsional (Fallos: 319:3241, disidencia del Juez Fayt, considerando 26).
En la actualidad, se verifica que si bien las variables económicas se mantuvieron dentro de parámetros mas o menos estables durante un extenso período, tal situación ha variado sustancialmente a partir del año 2002 habiéndose producido desfasajes que atentan contra la propia naturaleza de las prestaciones previsionales, destinadas a cubrir los riesgos de subsistencia y ancianidad.
En efecto, los salarios de los activos han experimentado un alza sustancial desde esa fecha (IPI: 77,40% , CVS:45,65% y Costo de Vida 64,51%, conforme surge del Informe de la Sra. Perito Contadora adjunto ) y tal incremento no se ha visto reflejado en los haberes de pasividad, salvo en lo que se refiere a haberes mínimos, lo que ha devenido en un distanciamiento entre los niveles remunerativos de actividad y pasividad que no se compadece con el carácter sustitutivo del haber, principio que no puede ser soslayado, sin menoscabo de la propia naturaleza de los haberes previsionales.
Dicho principio ha sido reiterado por la Corte Suprema en “Sánchez, María del Carmen”, apartándose de la doctrina sentada a partir del precedente “Chocobar”, afirmando el Tribunal cimero en su actual composición, que: “ratifica los principios básicos de interpretación sentados acerca de la naturaleza sustitutiva que tienen las prestaciones previsionales y rechaza toda inteligencia restrictiva de la obligación que impone al Estado otorgar “jubilaciones y pensiones móviles”, según el art.14 bis de la Constitución Nacional y los fines tuitivos que persiguen las leyes reglamentarias en esta materia. También sostuvo allí que la necesidad de mantener una proporción justa y razonable entre el haber de pasividad y la situación de los activos, es consecuencia del carácter integral que reconoce la ley suprema a todos los beneficios de la seguridad social y de la íntima vinculación que guardan las prestaciones aseguradas al trabajador con aquellas de naturaleza previsional, que son financiadas, primordialmente con los aportes efectuados durante el servicio.
Es oportuno recordar que corresponde a los jueces el deber de velar por el respeto de los derechos consagrados en la Constitución y su efectivo ejercicio. Sostenía Joaquín V. González: “ No son, como puede creerse, las declaraciones derechos y garantías simples fórmulas teóricas : cada uno de los artículos y claúsulas que los contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarlas en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambiguedades la expresa significación de su texto”(Manual de la Constitución Argentina, en “Obras Completas”., vol.III, Bs.As. 1935, n°82,89 y 90).
Por tanto, es deber del Juzgador procurar el efectivo goce de los derechos constitucionales, en especial, los derechos de los ancianos, uno de los sectores mas vulnerables de la sociedad, definición que implica la adopción de una hermeneútica que no se compadece con la convalidación de prácticas negativas que atentan contra la propia esencia de los derechos consagrados a su respecto.
La inacción del legislador se traduce en una evidente lesión al carácter sustitutivo del haber, al no mantener la adecuación que permita, mediante el reconocimiento de la movilidad dispuesta constitucionalmente, el mantenimiento del standard de vida que garantice alimentación y vivienda, educación, asistencia sanitaria y, en definitiva una vida digna, objetivos básicos del principio de movilidad de las prestaciones jubilatorias (conf.doct. “Sánchez, María del Carmen c/ Anses s/ Reajustes Varios” CSJN S.2758 XXXVIII).
El deber del legislador debe ser analizado con sujeción al contexto y al fín del instituto que debe cumplimentar, ya que la discrecionalidad que se le admite en cuanto a la oportunidad y mérito de su reconocimiento no puede llegar al extremo de desconocer la pauta constitucional que su actividad debe reglamentar.
En consecuencia, resultando manifiesto el desconocimiento del derecho constitucional en trato, se impone la adopción de medidas tendientes a reparar en lo inmediato el desfase producido y hasta tanto el legislador asuma efectivamente la obligación legal incumplida.
La doctrina ha manifestado sobre el punto, concluyendo en la habilitación del Juzgador para subsanar la omisión planteada. Sostenía al respecto Germán J. Bidart Campos, que, en supuestos de omisiones del legislador en cuanto a la reglamentación de normas constitucionales programáticas, cabe reconocer al Poder Judicial la facultad de librar un mandato de ejecución al Parlamento y si esa intimación no surte efecto, el Tribunal del caso estaría autorizado a integrar el orden normativo lagunoso resolviendo el caso con efecto limitado al mismo, por vía de la autointegración (recurriendo por analogía a los principios generales del ordenamiento normativo) o por ruta de la heterointegración (saltando a las fuentes naturales del derecho internacional). Alberto A. Spota también sostenía que todas las cláusulas programáticas, sin excepción, deben en el ámbito jurídico convertirse en operativas , por intermedio del quehacer del Poder Judicial, cuando los poderes políticos omitieron aquel incumplimiento.
Ambos autores son citados por Sagües (Néstor P. “Inconstitucionalidad por omisión de los Poderes Legislativo y Ejecutivo. Su control judicial”.ED. T.124, p.951), quien por su parte afirma : “ pensamos que el control judicial del comportamiento omisivo del Poder Legislativo (y en su caso del Poder Ejecutivo) en la instrumentación de las claúsulas programáticas, deviene cada vez más procedente en un auténtico estado constitucional de derecho”.
En cuanto a la medida a adoptar, entiendo que ésta regirá hasta tanto el Congreso de la Nación fije la movilidad que estime corresponder, ya que la adopción de un parámetro u otro en forma definitiva, se encuentra dentro de las decisiones que debe adoptar el legislador, con los debidos asesoramientos técnicos, cuestión que excede la competencia del juzgador.
No escapa a mi examen la existencia de una situación de emergencia, consagrada por la ley 25561, sus modificatorias y ampliaciones (ley 25972 hasta el 31 de diciembre de 2005). Empero, ello no puede obstar al goce del derecho constitucional involucrado, dado que el no reconocimiento de movilidad existente significa, ante el alza de las demás variantes, precedentemente citadas, no solo el no cumplimiento de la pauta de progresividad cuyo compromiso fuera asumido por la Nación al incorporar la Convención Americana de Derechos Humanos, sino la configuración de un efecto regresivo en los haberes previsionales, que dobla la violación constitucional en comentario. Ello así, dado que según lo afirmara el Tribunal Constitucional de Portugal (citado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo”Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales s.a.”-La Ley 2004-F,95-IMP 2004-B, 2588), “ a partir del momento en que el Estado cumple (total o parcialmente) los deberes constitucionalmente impuestos para realizar un derecho social, el respeto de la Constitución por parte de éste deja de consistir (o deja sólo de consistir) en una obligación positiva, para transformarse (o pasar a ser también) una obligación negativa. El Estado, que estaba obligado a actuar para dar satisfacción al derecho social, pasa a estar obligado a abstenerse de atentar contra la realización dada al derecho social” (Acordao n°39/84, 11-4-1984, asimismo Gomez Canotilho, José Joaquim, Direito Constitucional e Teoría de la Constitucao, Coimbra Almedina, 4a.ed., p. 469 y la doctrina allí citada, a propósito del “principio de prohibición de retroceso social” o de “prohibición de evolución reaccionaria”).
Sin perjuicio de ello, es menester adoptar una solución, en aras al cumplimiento de la tutela judicial efectiva y ante la grave crisis que supondría la mantención del congelamiento de los haberes de pasividad . Ello así, dado que las pautas citadas evidencian en forma manifiesta la irrazonabilidad del mantenimiento del haber en los parámetros existentes.
De tal modo, ha de adoptarse la decisión jurisdiccional que importe el restablecimiento del derecho constitucional conculcado, supliendo la inactividad del legislador que se ha reseñado. En tal orden de ideas, atento la naturaleza de la solución a adoptar, los efectos han de ser a partir de su dictado. Ello así, dado que la solución que se propugna acude a llenar un vacío de inactividad del legislador cuando las circunstancias demuestran que tal inactividad vulnera el derecho constitucional. Por tanto, la solución que se adopta no contempla el reconocimiento de derechos retroactivos (conf. Arg. Art.3° Código Civil).
En cuanto al parámetro a aplicar, cabe recordar que el art. 16 del Código Civil, ordena la remisión a leyes análogas y los principios generales del derecho. En tal inteligencia, encuentro prudente ponderar la solución brindada por el propio legislador al sancionar la ley 18037, en cuyo marco fue otorgado el beneficio en trato.
Allí preveía que ante una variación mínima del diez por ciento en el nivel general de las remuneraciones, se dispondría el reajuste de los haberes en una porcentaje equivalente. Dicha normativa resulta de aplicación hasta el mes de marzo de 1995, en que el legislador la derogara, no fijando parámetro alguno. En consecuencia, atento a las circunstancias apuntadas precedentemente, he de propiciar de aquí en más el reconocimiento de las diferencias, en lo que exceden el diez por ciento, entre el aumento del índice que arroje el promedio de las remuneraciones declaradas al sistema y el haber que percibe el peticionante, el que se hará efectivo a partir del mes de julio del corriente año y sucesivamente, en forma semestral.
En tal línea de pensamiento, habida cuenta que la variación del promedio de las remuneraciones declaradas al sistema en el período enero de 2002-2005 asciende al 45,50%, el reajuste ha de ser del 35,50%, y a partir de allí, y hasta tanto el legislador cumpla la manda constitucional se le reconocerán en forma semestral las diferencias que excedan la proporción citada.
En cuanto al índice a adoptar, ha de considerarse el promedio de las remuneraciones declaradas al sistema, parámetro relacionado con los haberes de actividad y la recaudación previsional.
Encuentro prudente dicha solución, dado que los datos allí consignados guardan relación con la evolución de las remuneraciones, por una parte y con la recaudación previsional por otra, ya que se trata de las remuneraciones declaradas al sistema. La solución que se propone es transitoria, acude a restablecer de algún modo el principio sustitutivo ya mencionado, y por otra, encontrándose en tratamiento legislativo el proyecto de la ley de presupuesto, obra el presente como una firme exhortación a cumplir su cometido, conforme la manda constitucional que se ha autoimpuesto legalmente y el apego a los principios constitucionales al que se encuentra obligado.
Va de suyo que ello implicará el mantenimiento de esta pauta hasta el momento en que el legislador cumpla con su obligación y sin perjuicio de la legitimidad de las sumas que se percibieran por este pronunciamiento, que se liquidarán en tanto subsista la situación planteada.
Voto en consecuencia, en este aspecto por revocar la sentencia apelada y establecer que para el período posterior al 31/3/95 deberá estarse a lo señalado precedentemente hasta que el legislador cumpla con la manda constitucional.
En cuanto a los demás agravios vertidos adhiero al voto del Dr. Fernández.
A mérito de lo que resulta del voto de la mayoría, el Tribunal RESUELVE: Revocar parcialmente la sentencia de grado en lo siguiente:
Ordenar el reajuste y , al haber inicial determinado con arreglo al decisorio de grado, se aplicará la movilidad del art. 53 de la ley 18037, hasta el 30.3.1995
Con posterioridad a esta última fecha, y por los fundamentos dados, se aplicará un ajuste al haber previsional del 35,50%, a partir de julio del corriente año.
De allí en más y hasta tanto el Congreso cumpla con la manda legal, se le reconocerán en forma semestral las diferencias que excedan el porcentaje de confiscatoriedad del 10%, en función de la variación del promedio de las remuneraciones declaradas.
Las sumas percibidas en razón de este decisorio no podrán ser objeto de reintegro para el caso de que el Congreso de la Nación otorgase un incremento menor al señalado por el lapso comprendido entre esta sentencia y la fecha en que cobre vigencia la nueva normativa
Aplicar intereses a la tasa pasiva promedio mensual que publica el B.C.R.A. sin perjuicio de la aplicación de la ley 23.544 y decretos reglamentarios, y mod. según la situación del crédito.
Con el alcance señalado precedentemente, declarar la inconstitucionalidad del artículo 55 de la ley 18037.
Ratificar el plazo de 90 días fijado en la sentencia de grado, como punto de partida al cumplimiento de las obligaciones previsionales con arreglo a la ley 25.344 mod. y complementarias, salvo cuando el actor se encuentre alcanzado por la Resolución(ANSeS) 1061/2001 y mod. Debiendo tenerse presente a los efectos del cumplimiento de la sentencia la edad del beneficiario
Confirmar la sentencia en lo demás que decide y es materia de apelación.
Imponer las costas de alzada en el orden causado (art. 21 de la ley24.463)
Regular los honorarios de la representación letrada de la actora en el 25 % de los regulados en primera instancia.
Regístrese. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. LUIS RENE HERRERO. EMILIO LISANDRO FERNANDEZ. ADRIANA LUCAS. JUECES DE CAMARA.