Causa: “García Camed, José Omar c/ Poder Ejecutivo Nacional y otro s/ amparos y sumarísimos”.
Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala III, 31/03/04.
El Dr. Néstor A. Fasciolo dijo:
I. El actor, que dirigió su acción contra el Poder Ejecutivo Nacional y HSBC New York Life S.A., solicitó por vía de amparo, “concretamente: La declaración de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de los decretos 214/02, 1606/01, 71/02, 141/02, 320/02, 1316/02 (con relación a los artículos de los mismos, citados precedentemente), y las Res. del Ministerio de Economía 6/02, 9/02, 18/02, 23/02 y 46/02; de la ley 25.561 -en cuanto en su art. 15- suspendió la aplicación de la ley 25.466 y su artículo estableció la conversión a la paridad de $ 1 (un peso) x U$S 1 (un dólar), para la cancelación de las obligaciones originadas en los contratos entre particulares -no vinculados al sistema financiero-, restantes artículos de dicha ley 25.561 y de la ley 25.587, traerá aparejada la plena disponibilidad en efectivo y en la moneda depositada originalmente (en el presente caso en dólares estadounidenses) de las sumas integrantes del retroactivo y oportunamente confiadas a la Compañía de Seguros de Retiro identificada como “La Buenos Aires New York Life Seguros de Retiro S.A.” (HSBC - New York Life Seguros de Retiro Argentina S.A.), con relación a la póliza de renta vitalicia de mi titularidad 228-002549/5...”, (fs. 2vta.).
En cuanto a la génesis de la pensión por fallecimiento otorgada a su favor y el de su hija Pamela Soledad García Peña por el deceso de su esposa, Sra. María Cristina Peña, ocurrido el 7/8/99, señala que la causante se encontraba afiliada a Orígenes AFJP.
Producido su deceso se dio intervención a ANSeS, que por resolución del 24/1/01 le otorgó la pensión y estableció el ingreso base en $ 2.409,97, por lo que el importe de su prestación calculado en el 49% de ese ingreso fue determinado en $ 1.180,88 pagaderos mensualmente, más aguinaldo. En el mismo acto, también quedó reconocido a cargo del Régimen Previsional Público un haber mensual de $ 360,36, quedando el saldo de $ 820,52 a cargo de Orígenes hasta tanto el beneficiario haga uso de la opción de elegir la compañía de seguros de Retiro para administrar los fondos; se fijó el 8/8/99 como fecha inicial de pago y adquisición del derecho, la suma de $ 360,36 como haber de alta y el 100% de la retroactividad resultante en $ 6.906,04, que fue traspasado por ANSeS a Orígenes en marzo de 2000 (ver relato de fs.3).
Asimismo indica que solicitó a Orígenes AFJP la transferencia del Certificado de Saldo y Retiro Programado e hizo uso de la opción de contratar con La Buenos Aires New York Life -Compañía de Seguros de Retiro- una póliza de seguro de renta vitalicia previsional en dólares estadounidenses N° 118-002549/5 por U$S 121.882,75 con vigencia a partir del 1/5/01 (ver fs. 3vta.).
Como resultado de que la administradora sólo aportó el 80% del capital correspondiente (razón por la cual denuncia haber iniciado gestiones ante aquella y formulado una presentación por ante el Fuero Penal Económico dando origen a la causa 1.195 “Orígenes AFJP s/ infr. ley 24.241” por el delito previsto por el art. 142 de la ley 24.241), la renta vitalicia abonada mensualmente fue de U$S 1.037 desde junio a diciembre de 2001 (cfr. fs. 3vta.).
A partir de febrero del 2002 y conforme la pesificación impuesta a la renta vitalicia contratada en dólares, debió abonársele a U$S 1 = 1,40 la suma de $ 1.451,80, “sin embargo según surge de los recibos de febrero y marzo de 2002 se me abonaron $ 1.259,84 y en abril del 2002, menos aún $ 1.119.89” (cfr. fs. 3vta.).
En apoyo de lo dicho, la parte actora acompaña la documentación de fs. 22/72.
Una vez revocada por esta Sala mediante sentencia interlocutoria N° 77.265 del 23/12/02 la declaración de incompetencia dispuesta por el Juzgado N° 6 del fuero, y devueltas las actuaciones al mismo, su titular, mediante interlocutoria de fs. 148/151 rechazó la medida autosatisfactiva pretendida, dio trámite al amparo corriendo traslado y requiriendo el informe previsto por el art. 8 de la ley 16.986 , declaró la invalidez constitucional de la ley 25.587, desestimó análogo planteo dirigido contra el art. 195 bis CPCCN, hizo lugar a la medida cautelar ordenando a la compañía La Buenos Aires - New York Life Seguros de Retiro Argentina S.A. continuar liquidando la renta mensual correspondiente en dólares estadounidenses o su equivalente en pesos para adquirir igual cantidad de dólares en el mercado libre de cambios hasta tanto recaiga resolución definitiva sobre el fondo del asunto, rechazó la restante medida cautelar y tuvo presente la caución juratoria y el pedido de inconstitucionalidad del art. 15 de la ley 16.986.
Pero lo cierto es que la medida cautelar otorgada no llegó a ejecutarse porque luego de ser apelada a fs. 172/179 por la citada compañía y, por sentencia interlocutoria de fs. 242/243, desestimada la inconstitucionalidad del art.15 de la ley 16.986 y concedido el recurso en su consecuencia en ambos efectos, la parte actora desistió de aquella por presentación de fs. 244, en la que además reclamó el dictado de sentencia.
Entre tanto ello ocurría, la compañía de seguros de retiro presentó el informe previsto por el art. 8 de la ley 16.986 a fs. 193/198 y a fs. 225 se dispuso desglosar el del Poder Ejecutivo Nacional de fs. 200/224 por extemporáneo.
En su responde, HSBC-New York Life Seguros de Retiro (Argentina) S.A. opuso excepción de incompetencia, negó adeudar suma alguna y justificó su proceder en lo dispuesto a la normativa vigente que resulta aplicable a la renta vitalicia convenida, entre la que comenzó por indicar el art. 8 de la ley 25.561 (B.O. 7/1/02), en tanto dispuso que las prestaciones dinerarias exigibles desde el 6/1/02 -fecha de su promulgación- originadas en contratos celebrados entre particulares, sometidos a normas de derecho privado -entre ellos, los contratos de seguros de rentas vitalicias- pactados en dólares u otra moneda extranjera o en los que hubiesen establecido cláusulas de ajuste de ese tipo, debían ser cancelados en pesos a la relación de cambio $ 1 = U$S 1, en concepto de pago a cuenta de la suma que, en definitiva, acordaren las partes mediante una negociación directa como consecuencia de la derogación de la ley de convertibilidad del peso.
Agrega que, con posterioridad, por DNU. 214/02: (B.O. 4/2/02), fue modificado el criterio sentado por el art. 11 de la ley 25.561 disponiendo la pesificación de esos contratos entre particulares -incluidos los seguros de rentas vitalicias- existentes al 6/1/02, convertidos a la relación de cambio U$S = $ 1, a lo que se sumó la Res. SSN. 28.592 (B.O. 26/2/02), complementada por las Circulares 4.545, 4.575, 4.594 y 4.622 y por la Res. 28.924, que dispuso la aplicación de un factor por valuación (FV) fijando en 1,40 a las rentas de los contratos de renta vitalicia previsional celebrados hasta el 31/1/02.
Sostiene que esas normas reconocen como fundamento el art. 11 de la Cláusula de Rentabilidad excedente de la Póliza contratada, en cuyo último párrafo contempla que “si se impidiera a HSBC - New York Life Seguros de Retiro (Arg.) S.A. cumplir con sus obligaciones en la moneda del contrato dentro de la República Argentina, dichas obligaciones se convertirán automáticamente conforme al procedimiento de convertibilidad que establezca la autoridad de control de seguros”.
De todo ello concluye que no ha mediado incumplimiento de su parte y que las rentas abonadas en razón de $ 1,40 por cada dólar estadounidense responde a un tipo de cambio que guarda razonabilidad con el tipo de cambio al cual han sido pesificados parte sustancial de los activos de la empresa en virtud de lo dispuesto por el art. 3 del Dto. 214/02 y 1 del Dto.471/02.
Aduce que, como consecuencia de las limitaciones impuestas a sus inversiones para constituir las reservas en dólares necesarias para respaldar el cumplimiento de las obligaciones asumidas en esa moneda por la ley 20.091 y su reglamentación, el 3,33% de sus activos se encontraban en depósitos en esa moneda en el sistema financiero, en tanto el 87,89% revestían el carácter de títulos públicos nominados en dólares que fueron canjeados por préstamos garantizados en dólares en el marco del Plan de Canje de Deuda Pública Nacional instrumentado mediante el Dto. 1387/01 (B. O. 2/11/01). Sin embargo, por aplicación del art. 3 del dto. 214/02 y 1° del dto. 471/02, esas reservas fueron pesificadas compulsivamente.
De ello infiere que “las obligaciones de la Compañía deben seguir la suerte de sus activos”, no obstante lo cual deja constancia que conjuntamente con otras empresas del sector, inició acción de amparo que tramita por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N° 9 y ante el Juzgado Nacional del Trabajo N° 46, planteando la nulidad, ilegalidad, inconstitucionalidad e inaplicabilidad de las normas dictadas y a dictarse que dispusieran la pesificación de los títulos valores y activos de sus carteras de inversiones, amén de los reclamos administrativos que viene formulando contra la pesificación en el Ministerio de Economía ante cada pago de los intereses de los préstamos garantizados.
De todo lo cual concluye que en la medida que no exista sentencia favorable y firme que le garantice la moneda en que fueron realizadas sus inversiones, no puede asumir obligaciones en dólares estadounidenses, por lo que ante la prejudiciabilidad que ello implica, V.S. debería abstenerse de dictar sentencia.
II. De los considerandos de la sentencia definitiva N° 5.788 del 2/5/03, obrante a fs. 252/257 surge que tras descartar la incompetencia del fuero en atención a lo resuelto por el fallo de esta Sala de fs. 124/125, la Sra. juez a quo destacó que de acuerdo a sus condiciones generales, la póliza suscripta se encontraba sometida a las disposiciones de las leyes 17.488, 24.241 y 24.557: (art. 1), siendo la SSN el órgano de contralor (art. 12), el dólar estadounidense la moneda elegida, sin perjuicio de que “si por disposición de la autoridad monetaria se restringiera la libertad de comprar o vender la moneda del contrato en el mercado de cambios, o de otro modo se impidiera a La Buenos Aires- New York Life Seguros de Retiros S.A. cumplir con sus obligaciones en la moneda del contrato dentro de la República Argentina, dichas obligaciones se convertirán automáticamente conforme al procedimiento de convertibilidad que establezca la autoridad de control sobre seguros” (art. 11). De ello colige que la moneda extranjera constituyó uno de los riesgos asumidos por la aseguradora.
La Sra. Magistrada pasa luego revista a lo dispuesto por la ley 25.561(arts. 1 y 2) y el Dto. 214/02 (arts., 1, 2 y 4) y se detiene en el art. 11 de la ley 25.561, que respecto de las prestaciones dinerarias originadas en contratos celebrados entre particulares sometidos a normas de derecho privado pactadas en dólares u otra moneda extranjera, previó su cancelación en pesos a un cambio de $ 1 = U$S 1 y facultó al P.E.N. a dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas, con sustento en la teoría de la imprevisión regulada por el art. 1198 C.Civil, concluyendo que si bien como principio la doctrina citada es aplicable a los contratos bilaterales conmutativos, a los unilaterales onerosos y conmutativos y también a los aleatorios (como el que aquí se trata), lo cierto es que exige para su aplicación que “...la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato”, extremo que no puede ser invocado por la aseguradora ya que ese fue el riesgo asumido por ella oportunamente, de modo que su situación se encuadra en el art. 1197 C.Civil.
Tampoco considera aplicable el art.11 de la ley 25.561 que, en forma tácita, excluye de sus alcances a los contratos aleatorios, ni el art. 8 del Dto. 214/02, porque la demandada no reviste el carácter de sociedad financiera, ni el contrato se rige por la ley de entidades financieras, sin perjuicio que esta norma contempla que si el valor resultante de la cosa, bien o prestación, fuere superior o inferior al del momento de pago, cualquiera de las partes podrá solicitar un reajuste equitativo del precio, no pudiendo ser otro, en esta litis, que la cobertura del riesgo tal como fue establecida en el contrato.
Finalmente, resolvió hacer lugar al amparo contra HSBC New York Life S.A., por lo que ordenó abonar al actor la renta vitalicia previsional pactada en billete dólar estadounidense o en pesos, en cantidad suficiente para la adquisición de la suma adeudada en esa moneda en el mercado libre de cambios, declaró la inconstitucionalidad de la Res. S.S.N. 28.592 para el caso, rechazó la demanda contra el Poder Ejecutivo Nacional, impuso las costas a la vencida y reguló honorarios a la representación letrada de la parte actora en la suma de $ 1.000.
Por aclaratoria de fs. 262, declaró incluida en la condena la retroactividad devengada.
III. Contra ese pronunciamiento se dirige el recurso de apelación de los apoderados de la parte actora por sus honorarios que estiman bajos (fs. 259) y el de la vencida de fs. 263/267, los que fueron concedidos a fs.306.
En su memorial, la accionada se agravia porque, según su entender, la Sra. Juez a quo yerra “al interpretar el riesgo asumido por mi parte en el contrato de seguro”, pues aquel no comprendía la pesificación ocurrida, y “al considerar inaplicable a la póliza contratada por el actor el art. 8 del Dto. 214/02”, en la medida que aquél comprende a obligaciones exigibles de dar sumas de dinero expresadas en dólares estadounidenses u otro moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero cualquiera sea su origen o naturaleza, como así también por la negativa al planteo de prejudiciabilidad interpuesto y el rechazo de la demanda contra el Estado Nacional, a quien responsabiliza como su principal deudor convertido en beneficiario de la pesificación que dispuso y resultó ser una confiscación a su patrimonio.
La contestación de su oponente obra agregada a fs. 311/316.
Recibidas las actuaciones por la Sala y celebrada la audiencia de la que da cuenta el acta de fs. 331 sin que las partes hubieren arribado a una conciliación, el Ministerio Público produjo el dictamen de fs. 334/336, por el que concluye que corresponde al tribunal “apreciar el porcentaje en que puede reducirse la renta vitalicia previsional en dólares estadounidenses -durante el lapso que dure la emergencia declarada por la ley 25.561- que corresponde percibir al demandante, teniendo presente al efecto las pautas elaboradas por la C.S.J.N. acerca de la reducción de haberes previsionales”, con cita de Fallos: 170:12, 300:616; 303:1155, 307:1921 y 310:991, entre otros.
IV. Previo al análisis puntual de los agravios de la demandada estimo conveniente dejar aclarados una serie de conceptos imprescindibles que hacen al contexto en que se suscita la cuestión litigiosa a resolver, que tal como se desprende de lo expuesto, versa sobre el cumplimiento de la obligación de pago en moneda extranjera asumida por la demandada, entre tanto persista la emergencia declarada por la ley 25.561.
IV.1. En este orden debo destacar que la Renta Vitalicia Previsional (R.V.P.), es un contrato típico y nominado, que constituye una de las modalidades previstas por la ley 24.241 para que los afiliados y sus derechohabientes al régimen de capitalización puedan disponer del saldo de la cuenta de capitalización individual y acceder a la prestación por jubilación, retiro por invalidez y pensión por fallecimiento.
Este instituto, que difiere de otros de análoga denominación, como ser el oneroso de renta vitalicia regulado por el C.C. (art. 2070 y ss.), y otros seguros de retiro a los que se refieren los arts. 176 a 178 de la ley citada en el párrafo anterior, se encuentra estrechamente regulado por la misma en sus arts. 100, 101, 105 y 106 y por Resoluciones de las Superintendencias, entre las que se destaca la Conjunta 408/97 S.A.F.J.P. y 25.283/97 S.S.N., que establece las condiciones generales de la Póliza, de modo que vale afirmar que se trata de un contrato de adhesión, a tal punto que las ofertas que realizan las compañías del ramo sólo pueden presentar variantes en torno a los gastos de administración y adquisición, la moneda del contrato y al cálculo y distribución de la rentabilidad excedente. De acuerdo a lo previsto por el inc. c) del art. 124 de la ley 24.241, en caso de liquidación por insolvencia de la aseguradora -una vez certificada esa circunstancia en forma conjunta por la S.S.N. y la S.A.F.J.P.-, opera a favor de cada beneficiario una garantía a cargo del Estado, referida al pago de la prestación mensual financiada con los fondos provenientes de la capitalización, de hasta “cinco veces el equivalente a la máxima prestación básica universal”.
IV.2. La renta vitalicia previsional queda comprendida, entonces, en el seguro de retiro regulado por el art. 176 de la ley 24.241, que “sólo podrá ser celebrado por las entidades aseguradoras que limiten en forma exclusiva su objeto a esta cobertura y a las prestaciones de pago periódico previstas en la ley de riesgos del trabajo” (art. 177 de la ley 24.241).
Una vez suscripto el contrato por el afiliado o sus derechohabientes con la compañía de seguros de retiro de su elección, conforme a los procedimientos reglamentarios establecidos, la administradora quedará obligada a traspasar a ésta los fondos de la cuenta de capitalización individual del afiliado o causante, según correspondan.
A partir de la celebración del contrato es la compañía aseguradora la única responsable obligada al pago de la prestación hasta el fallecimiento del causante y/o de los causahabientes, según corresponda.
Que para el pago de las obligaciones asumidas, las compañías de las ramas de seguros de retiro deben invertir las reservas matemáticas correspondientes a las Rentas Vitalicias Previsionales y a las Rentas Vitalicias Laborales (derivadas de las leyes 24.241 y 24.557, respectivamente), con arreglo al menú de bienes indicados por el art. 35 de la ley 20.091, “prefiriéndose siempre los que supongan mayor liquidez y suficiente rentabilidad y garantía”.
La S.S.N. tuvo particularmente presente esos principios esenciales de la actividad aseguradora, establecidos “en relación directa con la protección de los derechos básicos de los asegurados”, cuando por Res. 25.357/97 fijó un régimen de selección de activos para la inversión del capital mínimo y las reservas de las R.V.P. y R.V.R.T., “basado en límites máximos de inversión por emisor, por emisión y por grupos de activos, con el objetivo de evitar la asunción de riesgos excesivos en un tipo determinado de mercado o con un emisor específico” (Ver los considerandos de la mentada resolución).
Concretamente, el art. 3 de la resolución de mentas fijó los límites porcentuales máximos por emisor de: a) títulos públicos provinciales, municipales o emitidos por organismos o empresas públicas, b) títulos valores emitidos por estados extranjeros u organismos internacionales, c) obligaciones negociables, otros títulos valores representativos de la deuda privada y acciones con cotización, cuya oferta pública haya sido autorizada por la C.N.V., d) títulos valores representativos de deuda privada emitidos por fideicomisos financieros con oferta pública autorizada por la C.N.V., e) títulos valores representativos de deuda y acciones emitidas por sociedades extranjeras con cotización en los mercados que la C.N.V. determine, f) depósitos a plazo fijo en entidades financieras autorizadas por el B.C.R.A., g) cédulas, letras hipotecarias y títulos valores con servicios garantizados por participaciones en créditos con garantía hipotecaria con oferta pública autorizada por la C.N.V., h) cuotapartes de fondos comunes de inversión y cuotas de participación en fideicomisos con autorización otorgada por la C.N.V., i) títulos valores con garantía hipotecaria emitidos en el extranjero y con cotización en los mercados que la C.N.V. determine, j) contratos financieros derivados y títulos valores que contengan contratos derivados en sus condiciones de emisión, que se negocien en mercados sujetos al contralor oficial y conforme a las reglamentaciones particulares en vigencia, k) préstamos con garantía en primer grado sobre bienes situados en el país, excluidos los yacimientos, minas y canteras, y l) préstamos garantizados con los activos de los incs. a), b), c), d), e) i) y con Títulos públicos del Gobierno Nacional.
Es por ello válido afirmar que aun cuando las compañías de seguro no son instituciones financieras, conocen y participan en forma permanente en el mercado de capitales como “fondos Institucionales”, cuya sofisticación y demás condiciones no le son desconocidas.
IV.3. En el marco de la política comercial libremente establecida por la compañía aseguradora demandada (en última instancia inspirada por su afán de lucro), ésta ofreció la contratación de una renta vitalicia previsional en dólares, tal como ella misma reconoció a fs. 264vta. al decir que “es cierto que uno de los riesgos asumidos por mi parte con motivo de la comercialización de pólizas de rentas vitalicias previsionales en moneda extranjera, fue la moneda del contrato...”
Para diferenciarse de otras empresas de la competencia y seducir a sus potenciales clientes, la demandada hacía gala y difundía diversos aspectos que hacen a su integración, solvencia, experiencia y trayectoria, en el país y allende nuestras fronteras.
En efecto, destacaba que entre sus accionistas figuran: el HSBC Bank Argentina S.A., con el 7%, “Banco internacional con más de 130 años de experiencia brindando a sus clientes confianza, solidez, respaldo y excelencia en el servicio. En Argentina, ocupa uno de los primeros lugares entre los bancos privados, con activos superiores a U$S 5.300 millones y una red de 66 sucursales...”; New York Life International Inc., con el 33,05%, “es una de las compañías de seguros de vida más prestigiosas del mundo, respaldada por una sólida trayectoria a lo largo de más de 150 años en los EE.UU. A la fecha cuenta con una cartera que supera los 3,5 millones de clientes y administra fondos por más de 138 mil millones de dólares”; H.S.B.C. La Buenos Aires Seguros S.A., con el 16%, “con casi 100 años de presencia en la Argentina, es una de las empresas líderes en seguros patrimoniales y de riesgo. Por su solvencia y amplia experiencia, tanto en seguros para individuos como para empresas, brinda servicios a más de 200.000 clientes en todo el país”; y H.S.B.C. Chacabuco Inversiones S.A., con el 43,95%, “es una Sociedad Inversora cuya mayoría de acciones pertenecen al H.S.B.C. Argentina Holdings S.A.H.S.B.C. Argentina Holdings S.A. en los últimos años, ha concentrado todos sus recursos para apoyar nuevos desarrollos principalmente en la banca comercial, banca de inversión, seguros en general, medicina prepaga y AFJP”.
Las precisiones formuladas de ese modo “en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor” (conf. art. 8 de la ley 24.240), y no cabe duda de que estaban orientadas a instalar en el potencial cliente la convicción de que su obrar, tanto al momento de ofrecer el seguro en las condiciones dadas, cuanto al realizar las inversiones que permitieran el cumplimiento de la cobertura asumida, estaban guiadas por la mayor prudencia y el pleno conocimiento de las cosas que resulta proporcional a la obligación que deriva de las consecuencias posibles de los hechos (conf. art. 902 C.C.).
IV.4. Por otro lado, no ha de pasar Inadvertido que la R.V.P en dólares fue convenida entre las partes como consecuencia de una oferta libremente decidida por la aseguradora en el marco de la que muchos califican como la peor crisis política, institucional y económica en vertiginoso agravamiento, como fue la sufrida en nuestro país a partir del año 2000.
Un breve recordatorio de hechos de público y notorio basta para representar lo ocurrido, cuyo impacto en el indicador que mide la sobre tasa de interés que un país no confiable debe pagar por los préstamos que recibe conocida como “riesgo país”, comenzó a ser reflejado diariamente por los medios de prensa. En efecto, para septiembre de 2000 aquel se ubicaba ligeramente por encima de los 600 puntos, para alcanzar los 800 (puntos al momento en que se anunció el “blindaje” aprobado por el F.M.I. por U$S 40.000 (noviembre de 2000), que a pesar de cubrir los pagos externos no consiguió hacerlo retrotraer por debajo del nivel anterior.
Un nuevo Ministro de Economía (López Murphy), reemplazó entonces a Machinea e intentó infructuosamente practicar un ajuste fiscal por 2.000 millones de dólares en educación. Corta fue su gestión y fue reemplazado por Domingo Cavallo, quien obtuvo “poderes especiales” para enfrentar la crisis. Para combatir la recesión y reactivar la economía se dictó la “Ley de Competitividad” y se estableció una nueva pauta de convertibilidad surgida de la mezcla del valor del dólar y el euro.
Como la crisis no cedía y el gobierno no obtenía crédito externo-a excepción de los escasos fondos prestados por organismos internacionales-, en junio de 2001, se aplicó el “megacanje” de bonos de deuda por U$S 29.500 millones con un interés comprometido del 15% anual, notablemente superior al vigor en el exterior. El riesgo país rondaba entonces los 1.000 puntos y seguía ascendiendo.
Para ese entonces se dictó el DNU. 896/01, primero, y la ley 25.453 después, que autorizaron una reducción de haberes previsionales y sueldos de empleados públicos superiores a $ 500 mensuales, que por el art. 1 de la Decisión Administrativa N° 1707/01 fue establecido en el 13%. Todo ello, a fin de asegurar el equilibrio fiscal mediante la denominada política de “déficit cero”
A mediados de diciembre de 2001 y poco antes de la caída del gobierno del Presidente De La Rúa, sobrevino la “reprogramación de la deuda”, mediante préstamos garantizados a una tasa de interés del 7% anual, en que participaron inversores institucionales locales como las AFJP y las compañías de seguro de retiro.
Lo que siguió, incluido el default y la pesificación asimétrica, completan el breve raconto y configuran la evolución más reciente de la mentada crisis cuyas consecuencias aún se padecen.
V. En el caso de autos, el contrato de R.V.P. en dólares fue celebrado el 16/5/01, habiéndose establecido como fecha de inicio de vigencia el 1/5/01 y de primer pago el 1/6/01.
Al momento de su celebración, la compañía aseguradora percibió la prima pura única de U$S 121.155,82, de la que descontó impuestos y tasas por U$S 726,93 restando un premio único de U$S 121.882,75, comprometiéndose a abonar al cónyuge de la causante una renta vitalicia de U$S 421,52 y a la hija de aquélla una renta mensual hasta el 1/3/02 de U$S 168,61 (ver en fs. 43 Condiciones Particulares de la Póliza de Seguro de Renta Vitalicia Previsional en Dólares Estadounidenses N° 118-002549/5).
VI. Teniendo en cuenta los elementos hasta aquí descriptos, se está en condiciones de avanzar en el tratamiento de los agravios de la demandada, comenzando por el titulado: “yerra el a quo al interpretar el riesgo asumido por mi parte en el contrato de seguro”.
En este orden, afirmo que no es errado sostener que en virtud de la oferta formulada por la aseguradora, la moneda del contrato pasó a formar parte del riesgo asumido por aquélla, porque “las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como la ley misma” (art. 1197 CC.).
Aduce la demandada que para posicionarse adecuadamente frente al compromiso asumido con los asegurados, constituyó sus reservas en un 3,33% en depósitos en dólares en el sistema financiero y en un 87,99% en títulos públicos nominados en dólares que fueron canjeados por préstamos garantizados en dólares (Plan de Canje de Deuda Pública Nacional instrumentado mediante Dto. 1387/01 publicado en el B.O. el 2/11/01), los que luego fueron pesificados por el Dto. 214/02.
A mi juicio, semejante concentración de riesgos Importa una política “inapropiada en las decisiones de inversión de las reservas matemáticas de las RVP y RVRT, y de la de sus capitales mínimos” a la que aluden -con la intención de impedirla- los considerandos de la Res. SS. 25.353/97.
Ello se patentiza con absoluta claridad si se advierte que siendo doce los rubros del amplio menú habilitado a ese fin por el art. 3 de la citada resolución, se canalizó casi el 90 de la inversión en uno de ellos y más del 90% en sólo dos, por un lado, a la vez que la demandada no invocó ni acreditó haber colmado el cupo o satisfecho una parte razonable de él en otros que parecían particularmente adecuados por ser indemnes a las condiciones decreciente volatilidad en que se desenvolvió el mercado de capitales a partir de 2000, como ser en “títulos valores emitidos por estados extranjeros u organismos internacionales por un máximo equivalente al menor de los topes indicados por el 10% de las inversiones y el total de las reservas matemáticas que correspondan a pólizas emitidas en moneda de emisión de los títulos de este inciso” (inc. b), en “títulos valores representativos de deuda y acciones emitidas por sociedades extranjeras con cotización en los mercados que la C.N.V. determine: las tenencias por emisor en la suma de estos activos no deberán exceder el menor de los topes indicados por el 1% de las inversiones y el total de las reservas matemáticas que correspondan a pólizas emitidas en moneda de emisión de los títulos de este inciso” (inc. e), o en “títulos valores con garantía hipotecarla emitidos en el extranjero y con cotización en los mercados que la C.N.V. determine: las tenencias por emisor no deberán exceder el menor de los topes indicados por el 1,5% de las inversiones y el total de las reservas matemáticas que correspondan a pólizas emitidas en moneda de emisión de los títulos de este inciso” (inc. i), por el otro.
Y ese comportamiento imprudente es particularmente imputable, haciéndola responsable de las consecuencias de sus actos, a quien hizo alarde ante sus clientes de los aspectos vinculados con su integración, solvencia, experiencia y trayectoria del modo y a los fines que se hizo referencia en el punto 111.3, tanto en los términos de los arts. 8 y 11 de la ley 24.240, cuanto en los del art. 902 y cc. del C.C.
En estas condiciones, no encuentro razonable eximir a la demandada de su compromiso de abonar la renta pactada “en la moneda del contrato estipulada en las Condiciones Particulares”, como pretende al amparo de la Res. S.S.N. 28.592 del 19/2/02 y Circulares 4545, 4575, 4594 y 4623 del 18/3/02, 24/4/02, 23/5/02 y 24/6/02, respectivamente, y la Res. S.S.N. 28.924 del 5/9/02, que estableció un factor por valuación (F.V.) de U$S 1 = $ 1,40 o U$S 1 = $ 1 más CER, el que resulte mayor, por aplicación del último párrafo de la cláusula 11 de las Condiciones Particulares de la Póliza, según la cual, “si por disposición de la autoridad monetaria se restringiera la libertad de comprar o vender la moneda del contrato en el mercado de cambios, o de otro modo se impidiera a La Buenos Aires -New York Life Seguros de Retiro S.A. cumplir con sus obligaciones en la moneda del contrato dentro de la República Argentina, dichas obligaciones se convertirán automáticamente conforme al procedimiento de convertibilidad que establezca la autoridad de control sobre seguros”.
Ello así, no sólo porque la situación en que se encuentra deriva de su propio accionar en materia de inversiones antes que de la pesificación misma, tanto como porque la situación configurada no constituye un auténtico impedimento para cumplir con sus obligaciones en la moneda del contrato, toda vez que las consecuencias de la pesificación de sus activos que padece se traducen -en realidad- en una mayor onerosidad de la obligación comprometida.
En ese orden es interesante señalar que el F.V. fue establecido por la S.S.N. como un limite mínimo, pero no máximo (ver en fs. 324/325 respuesta de la Gerencia Jurídica de la S.S.N. dirigida el 30/9/02 al Sr. Carlos Guisti en ref. a la nota 25.805, adjuntándole los informes de las Gerencias Técnica y de Estudios del Organismo), de modo que no es óbice para que la aseguradora cumpla con lo convenido entre las partes sobre la moneda de pago.
A igual conclusión se arriba si se tiene en cuenta que más allá del “pago de una renta vitalicia mensual sobre la vida de el/los asegurado/s”, que constituye el riesgo cubierto según el art. 3 de las Condiciones Generales de la Póliza, (ver fs. 52), fue una condición esencial del contrato -ofrecida por la aseguradora y aceptada por los asegurados- el pago en moneda extranjera, aspecto que por voluntad de las partes pasó a formar parte de la convención y por ello configura “una regla a la cual deben someterse como a la ley misma” (cfr. art.1197 C.C.), como ya fue dicho en el segundo párrafo de este considerando.
Siendo ello así, la única forma de aplicar la regla contenida en el primer párrafo del art.1198 C.C. según la cual “los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”, es sostener la observancia de esa cláusula, con exclusión de la teoría de la imprevisión regulada en los párrafos siguientes, habida cuenta que lejos de haber actuado con cuidado y previsión, en el caso de autos fue acreditado que la aseguradora incurrió en una imprudente concentración del riesgo al invertir del modo en que lo hizo, del que se deriva la excesiva onerosidad sobreviniente de la prestación a su cargo, circunstancia que no configura una causa extraña al riesgo propio del contrato celebrado, como fue dicho, en moneda extranjera.
VII. En su segundo agravio sostiene el recurrente que “yerra el a quo al considerar inaplicable a la póliza contratada por el actor el artículo 8 del Decreto 214/02”.
Esa disposición, luego de establecer un factor de cambio de U$S 1 = $ 1 para las obligaciones exigibles de dar sumas de dinero expresadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera su origen o naturaleza, prevé para el caso que “el valor resultante de la cosa, bien o prestación, fuere superior o inferior al del momento del pago, cualquiera de las partes podrá solicitar un reajuste equitativo del precio. En el caso de las obligaciones de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido este reajuste podrá ser solicitado anualmente, excepto que la duración del contrato fuere menor o cuando la diferencia de los valores resultare notoriamente desproporcionada. De no mediar acuerdo a este respecto, la justicia decidirá sobre el particular. Este procedimiento no podrá ser requerido por la parte que se hallare en mora y ésta le resultare imputable. Los jueces llamados a entender en los conflictos que pudieran suscitarse por tales motivos, deberán arbitrar medidas tendientes a preservar la continuidad de la relación contractual de modo equitativo para las partes”.
La norma transcripta no es más que una reglamentación de la teoría de la imprevisión frente a la situación generada por la pesificación y, como tal, no es ajena a los recaudos exigidos por el C.C. para su aplicación.
Más aún, su propio contenido da cuenta de un supuesto que excluye su aplicación, cual es el de la mora del deudor, al que no cabe atribuir carácter taxativo sino meramente enunciativo. Por lo demás, refuerza la idea de que se trata de una reglamentación de la aludida teoría y que su contenido no es de aplicación inexorable a todos los contratos que cita, la posibilidad de que las partes alcancen un acuerdo distinto y la intervención de la justicia para dirimir el conflicto en ausencia de aquél.
Pues bien, teniendo en cuenta que, como ya fue dicho ut supra, la conducta desplegada por la compañía de seguros no fue ajena al perjuicio patrimonial que procura reparar, considero inaplicable al caso el art. 8 del Dto. 214/02. Pero, aun si por vía de hipótesis se admitiere su aplicación, no habría de variar la solución a que se arriba, porque, en cumplimiento del cometido asignado a la justicia de resolver la cuestión ante la ausencia de acuerdo de partes, no encuentro otro modo de alcanzar una justa solución del conflicto de intereses planteado que no sea la de condenar a la demandada al cumplimiento de la obligación de pago mensual asumida, en la moneda en que fue convenida, teniendo en cuenta que la parte actora, para acceder a esa cobertura, abonó una prima pura única de U$S 121.155,82, (ver fs. 43), de modo que cualquier alternativa intermedia importaría un trato desequilibrado.
Refuerzo mi convencimiento en el acierto de esa conclusión con la siguiente conjetura: si la situación posterior a la celebración del contrato hubiere estado signada por un significativo incremento del costo de vida, sin que se hubiere modificado la paridad cambiarla de $ 1 = U$S 1, no cabe duda alguna que ante un eventual reclamo de pesificación y ajuste del contrato, la accionada se habría opuesto a esa pretensión amparándose en el estricto cumplimiento de las obligaciones contractuales, entre las que figura la moneda de pago.
VII. En atención a las consideraciones vertidas precedentemente en torno a la responsabilidad de la demandada en la contratación y ejecución del contrato de renta vitalicia previsional en dólares, va de suyo que la queja por el rechazo de la prejudiciabilidad planteada con sustento en las causas promovidas contra el Estado Nacional por la pesificación de sus acreencias tampoco ha de tener acogida favorable en esta instancia, sin perjuicio de dejar a salvo su derecho a reclamar en defensa de los derechos que estime lesionados.
Por otra parte, en el sub examine no se verifican los requisitos de aplicación de los arts. 1101 y 1104 C.C. sobre prejudiciabilidad (ver, al respecto, “Código Civil y Leyes Complementarias. Comentado, anotado y concordado”, dirigido por Augusto C. Belluscio, T. 5, págs. 1297 y ss), lo que sella la suerte del pedido por la negativa, conforme temperamento adoptado por la Sala en sent. 69.925 del 27/12/96 in re “Azar, Andrea Carolina c/ D.G.I.”.
IX. Con el mismo fundamento que el expresado en el punto anterior, ha de ser desestimado el agravio correspondiente al rechazo de la demanda contra el Estado Nacional.
X. En atención a la extensión y complejidad de los trabajos cumplidos y al resultado obtenido, considero que asiste razón a la representación letrada de la parte actora, cuyos honorarios por su intervención en primera instancia habrán de ser fijados en el 15% de la suma que resulte de la liquidación a practicarse, regulándose los correspondientes a esta alzada en el 30% de ese importe (arts. 6, 7, 8, 9,14, 36 y concordantes de la ley 21.839 modificada por la ley 24.432).
XI. Finalmente, las costas de alzada correrán a cargo de la demandada vencida (art. 14 de la ley 16.986).
Por lo expuesto y oído lo opinado por el Ministerio Público a fs. 334/336 (dictamen 17.225 del 8/9/02 de Fiscalía General 1), propongo: 1) Declarar formalmente admisibles los recursos deducidos; 2) confirmar la sentencia en cuanto decide y fue materia de agravios, con excepción de los honorarios regulados a la representación letrada de la actora por su intervención en primera instancia, que se fijan en el 15% de la suma que resulte de la liquidación a practicarse, regulándose los correspondientes a esta alzada en el 30% de ese importe (arts. 6, 7, 8, 9, 14, 36 y concordantes de la ley 21.839, modificada por la ley 21.432); y 3) Costas de alzada a la demandada vencida (art. 14 de la ley 16.986).
El Doctor Martín Laclau dijo:
Llegan las presentes actuaciones a este Tribunal a raíz de la apelación deducida por “HSBC- New York Life Seguros de Retiro (Argentina) S.A.”, a fs. 263, contra la sentencia de fs. 252/ 257, en virtud de la cual se hace lugar a la acción de amparo interpuesta por don José Omar García Camed contra esa aseguradora, a la que se condena a abonar las sumas correspondientes a la renta vitalicia previsional de que aquél es titular en dólares estadounidenses o en pesos en la cantidad suficiente para adquirir en el mercado libre de cambios las sumas adeudadas en dólares. Asimismo, se declara la inconstitucionalidad de la Resolución 28.592 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, se imponen las costas a la demandada y se regulan los honorarios de la representación letrada de la actora en la suma de $ 1.000. Este último punto, es apelado por los letrados a fs. 259/ 260, por considerar exiguo el monto regulado.
De acuerdo a la póliza acompañada a fs. 43/54, la demandada se obligó a abonar al accionante en dólares la renta del capital puesto a su disposición. Ahora bien, ante la crisis económica desatada a fines del año 2001, la demandada, a resultas de la pesificación dispuesta por el gobierno nacional, convirtió la renta de referencia a pesos, siguiendo las pautas fijadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación.
A fin de lograr el encuadre jurídico de la situación planteada, pasaré a explicitar la normativa aplicable. Por ley 25.561, publicada en el Boletín Oficial el 7/1/02, se declara, con arreglo a lo dispuesto en el art. 76 de la Constitución Nacional, la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaría, delegando en el Poder Ejecutivo Nacional las facultades necesarias para proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y del mercado de cambios y para reglar la reestructuración de las obligaciones en curso de ejecución afectadas por el nuevo régimen cambiario que en esa oportunidad se instituye. El revuelo producido por este cuerpo normativo, que modificó todas las variables de nuestra vida económica, fue significativo y ha quedado registrado en la memoria pública. Nos enfrentábamos a una de las mayores crisis económicas padecidas por nuestro país a lo largo de su historia, cuyo rápido desenvolvimiento había determinado, a fines de 2001, la caída del gobierno nacional. Resulta fuera de toda duda, en mi opinión, que la magnitud de esta crisis terminal, que llevaría a que el país entrara en default frente a sus acreedores, no podía ser prevista por la empresa aseguradora cuando, el 16/5/01, firmó el contrato de renta vitalicia previsional con el accionante.
El art. 11 de la citada ley 25.561 establece que “las obligaciones de dar sumas de dinero existentes al 6 de enero de 2002, expresadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, haya o no mora del deudor, se convertirán a razón de un dólar estadounidense (U$S 1) = 1 peso ($ 1), o su equivalente en otra moneda extranjera, resultando aplicable la normativa vigente en cuanto al Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) o el Coeficiente de Variación de Salarios (CVS), o el que en el futuro los reemplace, según sea el caso”. A continuación, el mismo artículo prescribe que, en caso de discrepancia entre las partes, ellas podrán recurrir a la mediación y a los tribunales competentes para dirimir sus diferencias; asimismo, se establece que “el Poder Ejecutivo Nacional queda facultado a dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas, sustentadas en la doctrina del art. 1198 del Código Civil y el principio del esfuerzo compartido”.
Haciendo uso de esas facultades que le habían sido legalmente conferidas, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto 214/ 02, publicado en el “Boletín Oficial” del 4/2/02, cuyo art. 8 dispuso la pesificación de las obligaciones en moneda extranjera resultantes de contratos entre particulares, fijando la paridad de U$S 1 = $ 1. En base a ello, las obligaciones de la aseguradora de pagar sumas de dinero en virtud del contrato de renta vitalicia previsional cuya titularidad ejerce el accionante se convertiría a la relación de cambio apuntada, la que debería ser actualizada por el Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) previsto por el art. 4 de ese decreto. El citado artículo reconoce, ante posibles casos de inequidad, el derecho de cualquiera de las partes involucradas a solicitar un reajuste equitativo de la suma resultante, frente a la alteración sufrida por los valores pactados.
Ahora bien, la Superintendencia de Seguros de la Nación, por Resolución 28.592, publicada en el “Boletín Oficial” el 26/2 /02, esto es, a escasas semanas de la publicación del Decreto 214/02, dispuso que, a los efectos del cálculo de las rentas en moneda extranjera devengadas en el mes de febrero de 2002, se aplicase un Factor por Valuación (FV) de $ 1,40 a los premios de los contratos de renta vitalicia previsional y rentas provenientes de la ley 24.557 celebrados hasta el 31/1/02. Esta nueva reglamentación fue más favorable a la situación del actor y la empresa aseguradora se ajustó a estas directivas -según comunicación remitida a aquél con fecha 16/7/02, cuya copia obra agregada a fs. 58/59 de autos- procediendo a abonar las rentas devengadas posteriormente en pesos y a la relación de cambio U$S 1 = $ 1,40, conforme a lo que surge de la Circular 4.545.
Esta es la normativa aplicable al caso, puesto que, contrariamente a lo sostenido por la sentenciante en su pronunciamiento, el art. 8 del Decreto 214/02 se refiere a “las obligaciones de dar sumas de dinero, expresadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza”. Lo transcripto, en mi opinión, evidencia que no es posible afirmar que esta norma no resulta de aplicación al caso que nos ocupa porque la aseguradora demandada no reviste carácter de sociedad financiera ni tampoco el contrato de seguros cuestionado se halla regido por la ley de entidades financieras. Nadie afirma lo contrario; pero, lo que ocurre, es que la normativa que nos ocupa, tal como surge de su texto, se aplica, precisamente, a las obligaciones no vinculadas al sistema financiero.
Como primera medida, ha de esclarecerse si resulta de aplicación al caso la teoría de la imprevisión acogida por el art.1198 del Código Civil. Allí se especifica que el principio de la imprevisión “se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato”.
Ante todo, ha de reconocerse que la aseguradora se comprometió, en el art. 11 de las Condiciones Particulares de la póliza de marras a que las rentas se abonaran en la moneda del contrato estipulada, esto es, en dólares. Pero, en el tercer párrafo de ese artículo, las partes convienen lo siguiente: “Si por disposición de la autoridad monetaria se restringiera la libertad de comprar o vender la moneda del contrato en el mercado de cambios, o de otro modo se impidiera a “La Buenos Aires - New York Life . Seguros de Retiro S.A.” cumplir con sus obligaciones en la moneda del contrato dentro de la República Argentina, dichas obligaciones se convertirán automáticamente conforme al procedimiento de convertibilidad que establezca la autoridad de control sobre seguros” (ver fs. 49).
Sentado esto, estimo que, en la póliza que nos ocupa, la aseguradora ha tomado a su cargo, al establecer que las rentas se abonarán en dólares, los riesgos emergentes de las fluctuaciones económicas que pudieran producirse en el país; pero ello hasta cierto punto, puesto que deja a salvo su responsabilidad ante situaciones de excepción provenientes de la autoridad monetaria. Ha de señalarse, al respecto, que el Poder Ejecutivo Nacional, mediante los Decretos 214/02 y 471/02, dispuso la pesificación a la relación de cambio U$S 1 = $ 1,40 de una parte sustancial de los activos que la compañía tenía invertidos en dólares como respaldo de las obligaciones asumidas frente a los beneficiarios de sus pólizas. Como bien dice la demandada en su expresión de agravios de fs. 264/267, si bien la moneda del contrato fue uno de los riesgos que ella asumiera con motivo de la comercialización de pólizas de rentas vitalicias previsionales en moneda extranjera, “el riesgo que en modo alguno asumió mi representada fue la compulsiva pesificación de los activos en moneda extranjera que respaldaban las obligaciones pactadas en dicha moneda, que le impidió en consecuencia cumplir con sus obligaciones en la moneda originaria” (ver fs. 265).
Cabe señalar, al respecto, que el art. 33 de la ley 20.091 prescribe que “los aseguradores que tengan obligaciones nacidas de los contratos de seguros y reaseguros a pagarse en moneda extranjera, deben constituir las reservas técnicas correspondientes en las mismas monedas o en otras permitidas que establezca la autoridad de control”. Dentro de este esquema de operatividad financiera, no deja de tener razón la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, Sala D, cuando, al fallar en autos “Pacheco Alvear, José c/ La Continental Cía. de Seguros”, con fecha 29/9/92, consideró que “el álea que encierra el contrato de seguro, no pasa por la depreciación del signo monetario en que el contrato ha sido establecido; ello constituye una cuestión absolutamente ajena al álea propia de este tipo de contrato” (Cfr. La Ley, 1983-C, pág. 36). La colocación de los fondos de las empresas de seguro no queda sujeta al libre arbitrio de éstas, sino que se halla reglamentada por ley y por resoluciones emanadas de la Superintendencia de Seguros de la Nación. De allí que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, Sala A, al fallar, el 13/11/85, en autos “Mitelman, Simón c/ La Continental Cía. de Seguros Generales”, sostuviera que “la actividad aseguradora se halla sometida a un régimen de inversiones fijado y reglado por el Estado, del que no puede apartarse sin violar normas imperativas precisas, de modo que condenarla más allá de ese límite significaría tanto como decirle que en su oportunidad debió apartarse del ordenamiento jurídico para invertir los dineros recibidos, lo cual resulta intolerable e inconsecuente, y más aún constituiría un dislate” (Cfr. El Derecho, Tomo 116, pág. 202).
La crisis económica terminal que ha sufrido nuestro país y de la cual aún no se ha recuperado totalmente ha incidido, en mayor o menor medida, en todos los estratos de su población. La intervención asumida por el poder público a fin de procurar un reordenamiento de la vida económica ha quebrado la cadena de pagos: el caso que nos ocupa es un claro ejemplo de ello. Lo imprevisible de las situaciones planteadas no puede escapar a ningún observador. Piénsese en la ley 25.466, del 29/8/01, que asegura la intangibilidad de los depósitos, donde se afirma que el Estado Nacional “en ningún caso” podrá alterar las condiciones pactadas entre los depositantes y las respectivas entidades financieras, lo cual significa “la prohibición de canjearlos por títulos de la deuda pública nacional, u otro activo del Estado nacional, ni prorrogar el pago de los mismos, ni alterar las tasas pactadas, ni la moneda de origen, ni reestructurar los vencimientos, los que operarán en las fechas establecidas entre las partes”; agregando que esa ley es de orden público y que los derechos de los depositantes y de las entidades depositarias serán considerados derechos adquiridos y protegidos por el art. 17 de la Constitución Nacional. Lo consignado en esta ley no fue óbice para que, unos pocos meses más tarde, el mismo Congreso sancionara la pesificación, con lo cual lo asegurado en la citada norma pasó a ser letra muerta. Evidentemente, esta situación y sus consecuencias escapan a las previsiones razonables de los contratantes y esto fue reconocido por el mismo legislador cuando encomienda al Poder Ejecutivo Nacional que dicte las disposiciones reglamentarias pertinentes en base a la doctrina del art. 1198 del Código Civil y al principio del esfuerzo compartido.
No creo que sea aplicable al caso que nos ocupa la ley 24.240 de protección al consumidor, como sostiene el colega que me precede en el orden de votación. Las empresas de seguro tienen su regulación propia, a la que deben someterse y donde se detalla las obligaciones que asumen y los recaudos que deben observar en su operatoria. El hecho de que en su propaganda mencionen el nombre de sus accionistas y detallen la envergadura de las operaciones que ellos realizan no es fuente de obligaciones por parte de la aseguradora hacia sus futuros clientes, cuyos derechos y obligaciones se hallan detallados en las pólizas respectivas. Demás está decir que tampoco participo de la crítica que se realiza en dicho voto a las inversiones realizadas por la empresa aseguradora, puesto que ellas no pueden ser objetadas en la medida en que no transgredan las vías fijadas por la legislación y las reglamentaciones de la Superintendencia de Seguros, cosa que, en el caso de autos, no se ha planteado.
Hemos visto como, del texto de la cláusula 11 de las Condiciones Particulares de la póliza que nos ocupa, se desprende que, si bien la aseguradora se compromete a pagar las rentas pertinentes en dólares, excluye de tal compromiso el caso en que la autoridad monetaria intervenga en el mercado de cambios y cree situaciones que imposibiliten el cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta es la situación planteada en autos, ante la cual la demandada, siguiendo el procedimiento a que se ha comprometido frente a tal eventualidad, procede de conformidad a lo resuelto por la Superintendencia de Seguros de la Nación.
Adviértase que, incluso en casos extremos, donde las partes hubieran pactado expresamente que sus obligaciones subsistirán aún cuando acontecimientos extraordinarios e imprevisibles hagan excesivamente onerosas las obligaciones asumidas por una de ellas, la teoría de la imprevisión es susceptible de ser aplicada. En tal sentido, coincido con Guillermo A. Borda, quien, luego de preguntarse si tales cláusulas son procedentes, expresa que “la respuesta afirmativa no ofrece dudas cuando en el contrato se han mencionado ciertos acontecimientos extraordinarios que eventualmente puedan sobrevenir. En este caso, obvio es decirlo, no puede alegarse imprevisibilidad, puesto que las partes lo han previsto expresamente. En cambio, pensamos que es inválida la cláusula que pusiera a cubierto a las partes de las consecuencias de cualquier acontecimiento por extraordinario que sea. Una cosa es que el deudor asuma el riesgo de ciertos hechos previstos y determinados y otra es que asuma cualquier riesgo posible. En este caso, la cláusula sería a nuestro juicio contraria a la moral y buenas costumbres, y por tanto inválida. Es un criterio similar al admitido en el caso, evidentemente similar, de la fuerza mayor, en el cual, según la doctrina predominante, el pacto de garantía cubre solamente los acontecimientos que son ordinarios y comunes en la actividad o negocio de que trata el contrato, pero no los de carácter ciertamente imprevisible y extraordinario” (Cfr. Guillermo A. Borda, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1994, Tomo I, págs.147-148). En la póliza del accionante no existe ninguna cláusula de estas características, sino, por el contrario, una disposición merced a la cual la demandada, ante una intervención de la autoridad monetaria que modifique estructuralmente las pautas económicas dentro de las cuales contrajo sus obligaciones, establece que su actuación se adaptará al procedimiento de convertibilidad que establezca la autoridad de control sobre seguros. Este es el comportamiento observado, puesto que la demandada ha seguido, respecto a la renta vitalicia previsional del accionante, las pautas fijadas por la Resolución 28.592 de la Superintendencia de Seguros de la Nación.
A mayor abundamiento, cabe destacar que no resulta de aplicación al caso lo dispuesto por el art. 9 del Decreto 905/ 02, invocado por el accionante a fs. 313, puesto que de la lectura de la póliza que nos ocupa no surge la existencia de una casa matriz en el exterior que hubiese “garantizado expresamente” al tomador la solvencia de la entidad emisora local.
Estimo que las costas del juicio han de ser soportadas en el orden causado, toda vez que, si bien la sentencia, en caso de prosperar mi voto, no sería favorable al accionante, la complejidad de la cuestión debatida y la inédita situación pública que dio origen a los hechos determinantes de la presente demanda, llevan el ánimo del juzgador a la convicción de que el vencido actuó en base a una razonable creencia acerca de la procedencia del derecho que invocaba (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
En lo atinente a los honorarios regulados por la sentenciante a favor de la representación letrada del actor, estimo que ellos resultan exiguos y que, atento a la naturaleza de la cuestión planteada y a la importancia de la labor profesional cumplida, su monto ha de ser elevado a la suma de $ 2.000. (art. 13 de la ley 24.432).
Por consiguiente, de prosperar mi voto y oído el Ministerio Público, correspondería revocar el pronunciamiento judicial recaído en autos, declarando las costas en el orden causado y regulando los honorarios de la representación letrada de la actora en la suma de $ 2.000.
El Dr. Juan C. Poclava Lafuente dijo:
Ante las especiales particularidades del caso, adhiero al voto del Dr. Fasciolo, sin perjuicio de efectuar las siguientes consideraciones:
a) En primer término, considero oportuno destacar lo dicho-que comparto-, por el Juez Federal de Bariloche Dr. Leónidas G. I. Moldes en la causa “ I.D.E. c/ Galicia Retiro Cía. de Seguros S.A. y otro s/ amparo”, LL 2002-C,159, que “ningún perjuicio o mayor onerosidad puede alegar la aseguradora si en definitiva acontece el hecho previsto, pues ha sido ese el riesgo que asumió, el propio de su actividad, por el que ha puesto un precio que ha cobrado al tomador del seguro con la prima que está en directa relación con la mayor o menor probabilidad de que el hecho acontezca”.
Agregando posteriormente que: “Hizo bien entonces el legislador cuando excluyó de la esfera de vigencia del art.1198 del Código Civil a los contratos aleatorios. También hizo bien cuando sancionó el art. 11 de la ley 25.561 y remitió a los principios que surgen de aquel artículo, indicando así tácita pero inequívocamente que el sistema de negociación privada y pagos a cuenta que imponía no regía para los contratos aleatorios cuando la mayor onerosidad se debe al álea propia del contrato”.
b) Asimismo, podemos señalar la opinión de Daniel Moeremans en “No pesificación de indemnización derivada de un contrato de seguros” (La Ley Noroeste 2003-633), al comentar un fallo de la Cámara Federal Tucumán, del 1/7/03, “Catania de Moreno c/ Sarmiento y otros”, donde dice que el mismo se “ajusta a derecho y fundamentalmente es, a nuestro parecer, justo e impide una tentativa de concretizar un abuso de derecho por parte de la compañía de seguros. Estas son profesionales en el mercado y por ende mayor es el deber de obrar con cuidado y previsión (art. 902, Cód. Civil). Como proveedores profesionales de servicios se encuentran sometidos a las obligaciones emergentes de la ley de defensa del consumidor, cuando su co-contratante revista tal carácter. Esto es sumamente importante a los efectos de aplicar la normativa tuitiva con supremacía a la específica en materia de seguros (ley 17.418 -Adla, XXVII-B, 1677.). En cuanto a la pesificación o no de las obligaciones emergentes del contrato de seguros consideramos acertada la sistematización de casos que realiza el fallo, aunque no consideremos que técnicamente las compañías de seguros sean entidades financieras. También compartimos el criterio de que no puede alegarse una alteración de las bases del negocio cuando las circunstancias que rodean al contrato hacía previsible la devaluación de la moneda o cuando la misma fue asumida como un riesgo propio del negocio (arg. art. 1198, Código Civil, 2° párrafo)”.
Desde otro punto de vista, que el decreto 214/2002 no modifique la ley 25.561, sino, por el contrario, la reglamente por imperio de la delegación dispuesta por la propia ley y amplíe el espectro de obligaciones que deben ser pesificadas, no resulta decisivo por cuanto no se dan en el caso -como bien pone de resalto el voto del Dr. Fasciolo, punto VII-, los supuestos que lo tornen aplicable.
Además, “... Obsérvese que en la lógica de las aseguradoras se invierte la ecuación del contrato: si el álea no es la moneda convenida, ¿porqué pesificaron uno a uno? Si los mismos alegan no ser una entidad financiera, ¿porqué trasladaron íntegramente la pérdida al asegurado? ¿por qué pretenden la aplicación de una normativa de emergencia diseñada para restaurar el orden del sistema financiero? ¿No constituye un abuso de derecho pretender asimilar el contrato de seguro de renta vitalicia previsional en dólares a un contrato entre “particulares”, ámbito para el que fue pensado el art. 8° del decreto 241/2002? ...”(“Los Seguros de Renta Previsional en dólares. Su exclusión de la normativa pesificadora”; Calandrino, Alberto y Calandrino Guillermo en La Ley del 2 de octubre de 2003).
c) En cuanto al párrafo tercero de la Cláusula de Rentabilidad Excedente que dispuso: “Si por disposición de la autoridad monetaria se restringiera la libertad de comprar o vender la moneda del contrato en el mercado de cambios, o de otro modo se impidiera a la Buenos Aires-New York Life Seguros de Retiros S.A., cumplir con sus obligaciones en la moneda del contrato dentro de la República Argentina, dichas obligaciones se convertirán automáticamente conforme al procedimiento de convertibilidad que establezca la autoridad de control sobre seguros”, cláusula ésta que constituye uno de los argumentos más fuertes de la recurrente, su interpretación, no lleva a la conclusión que se pretende pues, en este caso, una adecuada exégesis lleva a la solución contraria a la pretendida, pues: a) los dólares pueden comprarse o venderse en nuestro país en forma libre, b) menos aún existe un control de cambios, y c) no se observa que la accionada se vea impedida de cumplir sus obligaciones en dólares, más allá del aumento de su valor.
Por lo dicho no coincido con Eduardo Baeza y Ramón Massot (“Los seguros de renta vitalicia previsional contratados en dólares estadounidenses”, Lexis-Nexis Laboral, Buenos Aires, 2003, fascículo 6, p. 415) cuando dicen que “El impedimento no proviene de disposiciones legales o normas económicas sino de circunstancias fácticas: el derrumbe, a un tercio de su valor, de los títulos de la deuda pública en los que se encontraban mayoritariamente invertidas las reservas matemáticas de las aseguradoras, originando en el marco de un conjunto de medidas económicas imprevisibles (devaluación, pesificación asimétrica, default). Este es el hecho imprevisible y extraordinario, sobreviniente a la celebración del contrato, que lo torna excesivamente oneroso para una de las partes -la aseguradora- y habilita la aplicación de los mecanismos de reajuste, conforme lo previsto por el art. 1198 del Código Civil”, ya que como se dijo -quizás reiteradamente- en esta hipótesis no rige esta norma, en tanto la mayor onerosidad se debe al álea propia del contrato.
d) No es óbice a la solución a que se arriba que el país se encuentre en un evidente estado de emergencia, pero éste no constituye un valladar infranqueable cuando la sociedad demandada está constituida por corporaciones internacionales que no podían desconocer -a la fecha en que se contrató- las circunstancias socio-económicas que atravesaba el país y efectuó publicidades que pudieron razonablemente inducir a su contraparte a suscribir el contrato de RVP en los términos en que lo hizo. El principio de la realidad económica no puede ser utilizado fuera del contexto de cada contrato, uno de cuyos elementos es -primero y principal- la naturaleza de los contratantes, su posición en el mercado, posibilidad de información, etc.; admitir lo contrario implica que la emergencia cohonestaría un obrar, cuanto menos, negligente, lo que resulta inaceptable.
Por lo que resulta del acuerdo de la mayoría, y oído lo opinado por el Ministerio Público a fs. 334/336, el Tribunal resuelve: 1) Declarar formalmente admisibles los recursos deducidos; 2) confirmar la sentencia en cuanto decide y fue materia de agravios, con excepción de los honorarios regulados a la representación letrada de la actora por su intervención en primera instancia, que se fijan en el 15% de la suma que resulte de la liquidación a practicarse, regulándose los correspondientes a esta alzada en el 30% de ese importe (arts. 6, 7, 8, 9, 14, 36 y concordantes de la ley 21.839, modificada por la ley 21.432); y 3) Costas de alzada a la demandada vencida (art. 14 de la ley 16.986). Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente remítase. Dres. Néstor A. Fasciolo, Martín Laclau, Juan C. Poclava Lafuente, Jueces de Cámara.