Los aumentos dados por el Poder Ejecutivo Nacional no deben ser inferiores al índice establecido por la ley de alquileres - “Caliva, Roberto Daniel c/ANSeS s/Reajuste varios", Expte. 1382/2016 CA2

Movilidad. Los aumentos dados por el Poder Ejecutivo Nacional no deben ser inferiores al índice establecido por la ley de alquileres - Ley 27.541. “Caliva, Roberto Daniel c/ANSeS s/Reajuste varios", Expte. 1382/2016 CA2

Juzgado Federal N° 1 de Salta, 13 de julio de 2020

  

VISTO Y CONSIDERANDO:

1) Que vienen las presentes actuaciones a este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la ANSeS a fs. 93 y la actora a fs. 94 en contra de la sentencia definitiva de fecha 5 de febrero de 2020, por la que el juez de grado hizo lugar parcialmente a la demanda iniciada por Roberto Daniel Caliva (DNI 8.555.996), en contra de la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS) condenándola para que proceda al recálculo de la Prestación Compensatoria y Prestación Adicional por Permanencia del haber previsional del actor con arreglo al ISBIC, y liquidar la movilidad correspondiente, indicando sobre el particular que con posterioridad al 1° de marzo de 2009 se actualizarán conforme al índice combinado por el art. 32 de la ley 24.241, texto sustituido por el art. 2 de la ley 26.417. Asimismo, ordenó el pago de las sumas debidas en concepto de retroactivos por liquidación en defecto, con más intereses a la tasa pasiva.

Por otra parte, difirió para la etapa de liquidación el tratamiento del recálculo de la PBU, así como el análisis de procedencia de una tasa de sustitución y de constitucionalidad de los topes.

Finalmente, distribuyó las costas en el orden causado, de conformidad con lo dispuesto por el art. 21 ley 24.463.

2.1) Que la ANSeS se agravió a fs. 98/106 de lo dispuesto en la sentencia respecto del recálculo del haber inicial del actor, aplicando las pautas establecidas en el precedente “Elliff Alberto José” y del índice dispuesto para la actualización de las remuneraciones, solicitando la aplicación del índice combinado previsto al efecto en la ley 27.260, el decreto 807/2016 y Resolución SSS 6/2016, en cuanto refleja la evolución del Índice Nivel General de Remuneraciones (INGR), del Índice de Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE) y las variaciones resultantes de las movilidades establecidas por la ley 26.417, los cuales se ajustan a los principios de solidaridad, universalidad, unidad, igualdad e integridad de nuestro derecho previsional.

2.2) Asimismo, cuestionó la aplicación del fallo “Quiroga” del Alto Tribunal y el eventual recálculo de la PBU, al considerar que no podría válidamente consentirse dicho precedente al caso en atención a que en aquél el análisis estaba sujeto a un instituto derogado a partir de la ley 26.417. Señaló que emplearlo importaría dejar de lado la ley aplicable al cese, sin que esta haya sido declarada inconstitucional, lo cual contraría al principio de legalidad. Indicó que el haber mensual de la PBU se determina de acuerdo a lo normado en el art. 20 de la ley 24.241 y recibe la movilidad conforme lo dispuesto por el art. 32 de la ley 24.241 modificada por la ley 26.417 resultando imposible que beneficiarios con fecha de adquisición del derecho posterior a la modificación efectuada por la ley 26.417 puedan calcular su PBU conforme normas totalmente ajenas a la ley aplicable, que han quedado derogadas y que la sustitución de un sistema por otro no es causa de agravio susceptible de impugnación.

2.3) Similar agravio manifestó en orden al diferimiento para la etapa de liquidación acerca de la valoración de procedencia de un suplemento de sustitutividad, trayendo a colación lo sentenciado por la Corte Suprema en el caso “Benoist” y la improcedencia de aplicar una tasa de sustitución en el régimen de la ley 24.241. Finalmente, hizo reserva del caso federal.

3) A su turno el actor presentó memorial en sustento de su propia apelación (fs. 121/135).

3.1.) En dicha pieza, cuestionó la falta de fijación del índice para la determinación de confiscatoriedad en la omisión de actualizar la PBU, requiriendo que tal falencia se integre mediante aplicación del ISBIC, citando diversa jurisprudencia en apoyo de su postura.

3.2) Asimismo, criticó el diferimiento en el tratamiento relativo a la aplicación de topes, por considerar que el juez de grado pudo examinar dicho extremo en etapa de conocimiento, aludiendo concretamente a los topes relativos a la remuneración máxima sujeta a aportes (arts. 9 y 25 ley 24.241), a la remuneración actualizada máxima (limitada por art. 14.2 de la Resol. SSS 06/2009), y al haber jubilatorio máximo (art. 9, inc. 3, ley 24463), explicitando los cálculos que muestran el perjuicio consecuente.

3.3) En cuanto a la distribución de costas, señaló que mediante la sanción de la ley 27.423 se estableció que “en las causas de seguridad social” (...) “las costas se impondrán de acuerdo a lo normado por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, a excepción de que la parte actora resultara vencida, en cuyo caso se impondrán “en el orden causado” (art. 36).

Afirmó que dicha norma deja sin efecto la disposición contenida en el art. 21 de la ley 24.463 y que resulta inconstitucional la supresión ulteriormente dispuesta por el decreto 157/2018 en relación con dicha reforma legislativa. Puntualiza que en oportunidad de promulgarse la ley 27.423 mediante decreto 1.077/2017 el Ejecutivo no formuló observaciones y que el fundamento dado en el decreto 157/2018 -sobre la necesidad de evitar conflictos interpretativos sobre el ámbito de aplicación de dos normas- no resulta atendible.

Cuestionó asimismo la razón de urgencia justificante de la emisión del decreto y la falta de verificación de los extremos habilitantes para su dictado, concluyendo que, con la derogación del art. 36, el Poder Ejecutivo no buscó evitar un conflicto interpretativo, sino subsanar su propio error de no observar dicho artículo al momento de la promulgación de la ley.

3.4) Con respecto a los accesorios del capital de condena, afirmó que la tasa pasiva establecida no repara el daño producido por la mora, pues no alcanza a mantener el valor de la deuda en razón de la desvalorización de la moneda, beneficiando al deudor moroso en detrimento de su mandante.

Concluyó que si bien el juez de primera instancia ha seguido la jurisprudencia de la Corte Suprema en “Spitale”, no puede obviarse que en el caso ello no cubre el daño patrimonial derivado del retardo, en consonancia con la hipótesis sentada en el plenario “Samudio” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

3.5) Finalmente, en lo atinente a la movilidad otorgada, denunció como hecho nuevo la sanción de la ley 27.541, cuya declaración de inconstitucionalidad propugnó.

Describió las normas objetadas y planteó su análisis desde la perspectiva de la legislación de emergencia, acotando que incluso desde tal inteligencia el fin perseguido bajo esas situaciones y la limitación de derechos exige el cumplimiento de ciertos recaudos como: i) declaración por ley formal; ii) razonabilidad; iii) proporcionalidad; iv) limitación temporal; y v) respeto de los principios establecidos en los arts. 16 y 28 de la Constitución Nacional.

Sostuvo que la norma en cuestión desatiende la proporcionalidad, la razonabilidad y el respeto de los principios constitucionales y convencionales -con sustento en disposiciones que cita-, lo que se evidencia a partir de que la suspensión de la movilidad previsional no fue dispuesta de modo general, provocando un trato desigual de los haberes previsionales y contradiciendo el propio propósito declarado en la misma ley, en orden a considerar los distintos regímenes que integran el sistema previsional como un sistema único.

En otro orden, señaló la afectación de los principios de progresividad o “no regresividad”, recogidos en los precedentes “Sánchez”, “Elliff”, “García” y “Blanco” de la Corte Suprema, parafraseando los conceptos allí vertidos por el Alto Tribunal para destacar la configuración de una situación exactamente contraria, donde con afectación de la garantía constitucional de movilidad y del principio de igualdad, se produce un achatamiento de la pirámide previsional.

Al propio tiempo, cuestiona el decreto 163/2020 ($1.500 y 2,3% al mensual marzo), detallando los cálculos que muestran el perjuicio provocado con el aumento allí dispuesto, en comparación con el resultante de continuar en vigencia la fórmula suspendida de la ley 27.426, indicando para esta pauta incrementos de 11,56% para marzo y 10,91% para junio.

Finalmente, mantiene la reserva de ocurrir por ante la instancia extraordinaria.

4) A fs. 136 se corrió el pertinente traslado de los agravios, ejerciendo ambas partes el derecho a contestarlos a fs. 137/138 y 139/150, por lo que se dispuso el correspondiente llamado de autos.

5) Previo a ingresar en la consideración de los recursos deducidos, corresponde puntualizar que de las presentes actuaciones surge que el señor Roberto Daniel Caliva obtuvo el derecho a su jubilación ordinaria el 17 de abril de 2014, bajo el régimen de la ley 24.241 (ver fs. 11).

6) Sentado ello, cabe referir que la cuestión planteada por la accionada en cuanto al índice dispuesto por el juez de grado (ISBIC) para actualizar las remuneraciones computables para la determinación del haber inicial, resulta sustancialmente análoga a la examinada por esta Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta en el antecedente “García, Miguel c/ Administración Nacional de la Seguridad Social s/ Reajustes Varios” Expte. N° 51000652/2010", sentencia del 31/07/2018, y “Díaz Cortez, Fátima c/ANSeS s/ Reajustes Varios”, Expte. n° 2473/2016, sentencia del 04/12/2018, por lo que -en honor a la brevedad- corresponde remitirse a los fundamentos allí vertidos (www.cij.gov.ar), que pasan a formar parte del presente resolutorio.

Lo resuelto allí por esta Sala concuerda, además, con el criterio judicial emergente del precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Blanco, Lucio Orlando”, CSS 42272/2012, sentencia del 18 de diciembre de 2018, en la que, por voto mayoritario, confirmó la aplicación al caso del precedente “Elliff” y declaró la inconstitucionalidad de las resoluciones de ANSeS N° 56/2018 y de la Secretaría de Seguridad Social N° 1/2018. Asimismo, el Máximo Tribunal ordenó comunicar al Congreso de la Nación el contenido de la sentencia, a fin de que en un plazo razonable se fije el indicador para la actualización de los salarios computables para el cálculo del haber inicial en el período en cuestión, disponiendo que hasta tanto se sancione la ley, se aplicará el criterio judicial emergente del presente caso a las causas judiciales en trámite. Ello, en función del exceso incurrido por parte de la autoridad administrativa respecto de la actuación que le incumbe y el avasallamiento de la zona de reserva de ley, lo que tornaba inaplicables las normas que la demandada pretendía hacer valer, al igual que acontece en el presente memorial, lo que sella la suerte adversa de su impugnación.

7) En cuanto al reajuste de la PBU, materia que fue objeto de agravios por ambas partes -de allí, su tratamiento conjunto-, cabe señalar que esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse reiteradamente sobre el tema, siguiendo el criterio establecido por la CSJN en la causa “Quiroga” y definiendo, además, que el índice aplicable para su recálculo debía ser el mismo que se emplea para la redeterminación de la PC y PAP -a efectos de evitar distorsiones comparativas-, y que el método para establecer si el nivel de quita resulta confiscatorio debe realizarse cotejando el monto de la merma con el haber integral reajustado (causas “Aguado Nélida del Carmen c/ANSES s/Reajustes Varios”, del 12/06/19, “Fernández Gladis c/ANSES s/Reajustes Varios”, del 12/06/19, “Jaureguina Víctor Hugo c/ANSES s/Reajuste de Haberes”, Expte. N° 4900/2016, del 21/08/2019 y “Fernández Pedro Roberto c/ANSES s/Reajustes Varios” del 01/08/19).

7.1) Recientemente, en los autos “Soule Humberto Neri c/ANSeS s/ Reajustes Varios”, Expte. N° 1546/2017, sentencia del 2 de junio de 2020, la Sala I de esta Cámara, adoptó los criterios de esta Sala II en los precedentes señalados, pero avanzó en la explicitación de la metodología de recálculo de la PBU de un modo que permite una más clara y precisa determinación de la tarea que debe cumplirse en la etapa de liquidación -para el análisis de procedencia del reajuste de esa prestación-, lo que contribuye a una más homogénea aplicación y hermenéutica. Sobre dicha base, se advierte la conveniencia de emular tal criterio por favorecer con ello la seguridad jurídica y economía procesal, explicitando los tres pasos que deben seguirse para la realización de los cálculos, a saber:

1. a) Primeramente, establecer cuál es la “Merma” (M) que representa la diferencia entre la PBU reajustada y la originaria (M = PBUR - PBUO).
2. b) En segundo término, establecer la “Incidencia Porcentual” (IP) que la falta de reconocimiento de ese reajuste representaría para el beneficiario sobre el total de su haber, tomando para ello las prestaciones reajustadas (IP = M x 100 / (PBU+PC+PAP).
3. c) Definido ello, cotejar si esa incidencia porcentual puede reputarse como un “Nivel de Quita Confiscatoria” (NQC), por superar la alícuota del 15% que la CSJN ha considerado como una afectación máxima tolerable (IP 15%).

El método expuesto permitirá establecer la procedencia del reajuste de la prestación, restando entonces la determinación de la correspondiente cuantía concreta. Y en tal sentido, cabe puntualizar que la metodología empleada a esos fines por la Sala I en el fallo aludido se corresponde también con los criterios empleados por esta Sala en materia de “haber máximo” en el precedente “García Vidal Luis Alberto c/ANSES s/Reajustes Varios”, Expte. N° 9510/2016, sentencia del 12/09/2019, en el que, en relación al art. 9 inc. 3 de la ley 24.463 se dijo que “la quita que conlleva la aplicación del art. 9 de la ley 24.463 fue convalidada por el Tribunal Cimero hasta un 15%, reputando confiscatorio el porcentaje que supere dicho guarismo. Por consiguiente, este Tribunal entiende que, en caso de demostrarse confiscatoriedad, la consecuencia será limitar la quita al 15% del haber total”.

Cabe añadir que ello no supone desconocer que en la causa “Pellegrini Américo” fallo del 28/11/2006, (Fallos:329:5525) la CSJN señaló que las diferencias de haberes deben ser pagadas en su integridad porque de lo contrario “quedaría privado de una porción de sus haberes sin causa legal, lo que produciría una nueva confiscación”.

Pero en el caso, donde la controversia se asienta sobre una prestación -PBU-imbuida de connotaciones de universalidad, generalidad e igualdad, y donde existe un fallo posterior que exige la verificación de confiscatoriedad -"Quiroga"-, es imperativo evitar cualquier discriminación entre quienes ‘superan’ y quienes ‘no alcanzan’ la alícuota del 15% de quita a la que se hizo referencia. Así cabe considerarlo, pues atento los fines igualitarios que persigue la prestación, es válido considerar que tanto quienes estén por debajo del 15% de merma como quienes superen ese porcentual se encuentran del mismo modo obligados a tolerar ese nivel de quita ‘admisible’. Decidir en sentido diferente conduciría a afirmar que quien sufre un nivel de quita del 14,9% ve impedido el reajuste de esta prestación y, en cambio, quien acredita un nivel de reducción del 15,1% podría reclamar el recalculo por el total de la merma, sin ejercer tolerancia alguna en su caso.

De allí que, por una razón de estricta justicia en términos de igualdad ante la ley, el criterio de tolerancia se imponga tanto a unos como a otros, de modo tal que aquellos que han acreditado superar el límite de confiscatoriedad solo vean reflejado el incremento del haber en la porción que excede el nivel general de tolerancia reductiva del 15%.

Aclarado ello y, siguiendo el temperamento asumido por la otra Sala, corresponde detallar los pasos que deberán cumplirse en la instancia de liquidación:

1. a)Definir la magnitud del “Nivel de Quita Confiscatoria” (NQC), entendido esto por el valor en que la Incidencia Porcentual (IP) del caso supera la alícuota del 15% que la CSJN ha considerado como una afectación máxima tolerable (NQC = IP -15).
2. b)Establecer el valor preciso por el que procede el “Reajuste de la Prestación”, calculando qué proporción concreta representa ello sobre la merma total (RP = M / IP x NQC).
3. c)Determinado ese monto, debe finalmente adicionarse ese valor a la prestación originaria y determinar así el “nuevo valor de la prestación” (NPBU = RP + PBUO).

7.2) Como corolario de lo expuesto, corresponde confirmar el diferimiento del análisis del recálculo de la PBU de origen para la etapa de liquidación, conforme pautas esbozadas precedentemente.

8) En cuanto al agravio de la demandada vinculado al diferimiento sobre la procedencia de una tasa de sustitución, resulta oportuno recordar que en “Gómez Augier, Gustavo Federico c/ANSES s/Reajustes Varios”, Expte. N° 11730/2016, sentencia del 13 de diciembre de 2018, entre otros, esta Sala entendió que “si bien no corresponde fijación de una ‘tasa’ de sustitución para que el beneficio de jubilación ordinaria otorgado al actor bajo el régimen de la ley 24.241 alcance un mínimo determinado -tal como lo establecía el art. 49 de la ley 18.037-, ello no enerva el derecho del accionante de acreditar en la etapa de ejecución la necesidad de establecer un suplemento que resguarde los principios de ‘sustitutividad’ y de ‘proporcionalidad’ que, según los lineamientos del Superior Tribunal, debe existir entre la jubilación y el ingreso que tenía cuando se encontraba en actividad”.

En esa inteligencia, no obstante observar el criterio definido por el Alto Tribunal en el caso “Benoist”, en cuanto a tener en cuenta la incompatibilidad entre los regímenes de las leyes 18.037 y 24.241, se dispuso que “si luego de la redeterminación del haber de inicio conforme pautas de sentencia y efectuada la verificación de confiscatoriedad -tanto de la merma producida ante la ausencia de incrementos de la Prestación Básica Universal, como de la aplicación de los topes máximos-, el análisis integral del haber reajustado demuestra que el haber de pasividad no guarda una razonable proporción con el haber de actividad ejercido al cese por el titular, corresponderá establecer -como última ratio- una pauta de complementación del beneficio que torne operativa la directriz jurídica no normativa que dimana de los principios de sustitutividad y proporcionalidad”.

Bajo tales pautas, corresponde confirmar el diferimiento para la etapa de liquidación de la valoración sobre la integralidad de la prestación inicial redeterminada.

9) En lo que atañe al planteo del actor relativo a los topes, cabe decir que si bien es dable coincidir en que la cuestión podría haberse resuelto con los elementos existentes en autos, su diferimiento para la etapa de ejecución no causa un agravio sustantivo, ni tampoco procesal, pudiendo incluso afirmarse que la cuestión se podrá abordar con mayor precisión al contar con los resultados de la liquidación, donde se podrá cotejar de manera concreta la incidencia que los topes provocan sobre los números finales, aspecto que no necesariamente requiere que sea anticipado y resuelto en la sentencia de fondo.

Por consiguiente, atento que el diferimiento no causa agravio y que tampoco se advierte una manifiesta conveniencia en abordar su tratamiento anticipado, es dable propiciar la confirmación del temperamento asumido y posibilitar su consideración previa por el juez de grado.

No obstante ello, corresponde puntualizar que tal temperamento solo alcanza a los agravios relativos a las consecuencias derivadas de la aplicación del art. 9 de la ley 24.463, puesto que lo previsto en el art. 14.2 de la Resolución SSS 06/2009 y los arts. 9 y 25 de la ley 24.241, no constituyen cuestiones propuestas a la consideración de aquel juez (arg.art. 277 del ritual).

10) La cuestión introducida por el actor sobre la distribución de las costas en el orden causado se funda en que el juez de primera instancia aplicó el art. 21 de la ley 24.463, sin evaluar la reforma introducida por el art. 36 de la ley 27.423. Este agravio, al igual que el relativo a la tasa de interés, corresponde sean desechados con base en lo explicitado por esta Sala en la causa “Mansilla, Ramón Oscar c/ANSeS s/Reajustes Varios”, Expte. N°11735/2016, sentencia del 22 de junio de 2018, por lo que -en honor a la brevedad- corresponde estar a los fundamentos allí vertidos (www.cij.gov.ar), que pasan a formar parte del presente resolutorio y en sustancia reproducen los criterios sentados por el Alto Tribunal en las causas “Flagello” (Fallos 331:1873), y “Spitale” (Fallos: 327:3721).

10.1) Agrégase a ello, en cuanto a las costas, que la pretensión está sustancialmente dirigida a obtener la inconstitucionalidad del señalado decreto 157/2018, con miras a lograr la aplicación de la ley 27.423, que en su artículo 36 dispone que las costas de este tipo de procesos se impondrán de conformidad con las pautas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En razón de ello y, con motivo del progreso sustancial de la demanda, el actor pretende que los costos del proceso sean soportados por la accionada.

Empero, la ley cuya aplicación se propugna únicamente rige para el futuro y carece de aplicación retroactiva, incluso respecto de las causas como la presente, que si bien resulta subsistente, reconoce promoción anterior a la sanción y consecuente vigencia de la ley 27.423. De ello se sigue, como lógica consecuencia, la improcedencia de la aplicabilidad pretendida.

Además, no puede perderse de vista que el decreto en cuestión no constituye una norma reglamentaria, sino, propiamente, una de carácter legisferante, dictada por razones de necesidad y urgencia durante el período de receso del Poder Legislativo y sometida a la consideración de la Comisión Bicameral Permanente de Trámites Legislativos (Ley 26.122).

Ello dio lugar en el Congreso Nacional a la generación del expediente 77-PE-2018, que recibió dictamen favorable de mayoría en ambas cámaras, con fundamento principal en que “los casos alcanzados por las leyes 24.463, sus modificatorias y 27.260, no se encuentran regulados por las disposiciones de la ley 27.423 dado el carácter de ley especial en la materia que contienen las anteriores mencionadas” , añadiéndose incluso que “la naturaleza excepcional de la situación planteada hacía imposible esperar por los trámites ordinarios previstos por la Constitución Nacional para la sanción de las leyes” (cfr. Orden del Día del Senado de la Nación 80/2018 (N), Orden del Día Honorable Cámara de Diputados de la Nación 46/2018).

Tal circunstancia, sumada a la falta de verificación de una eventual inobservancia a los trámites formales exigidos para la emisión de tales actos, obsta a la admisibilidad de las críticas formuladas y, por vía de consecuencia, a la pretensión sustantiva que motiva el planteo.

10.2) Y en relación con el tipo de interés fijado para el cálculo de los accesorios del capital de condena, que el juez de grado dispuso liquidar sobre la base de la tasa pasiva promedio que elabora el BCRA, cabe decir que si bien en abstracto puede compartirse la hipótesis argumental de los agravios, lo cierto es que el análisis en concreto impide acoger el planteo, por cuanto no se encuentra verificada la prueba del perjuicio sobre la que se apoya la reclamación, de modo que en la especie no están dadas las condiciones para abandonar el criterio mayormente empleado de recurrir a la aplicación de la tasa pasiva.

11) Resta entonces tratar el planteo relativo a la suspensión de la movilidad legal y su determinación mediante actos del Poder Ejecutivo. En efecto, sobre la base de cuestionar la constitucionalidad de la ley 27.541 -que por su novedad se introduce en esta instancia-, propugna el actor que para la movilidad de sus haberes “se apliquen las disposiciones de Ley 26.417 hasta marzo de 2018 inclusive y, posteriormente, se otorguen los aumentos dispuestos conforme Ley 27.426, declarando expresamente la inconstitucionalidad de los decretos del PEN, en tanto y cuanto resulten menores a la movilidad dispuesta por Ley 27.426" (cfr.fs. 107vta./110vta.).

11.1) En cuanto a este tópico, es menester puntualizar que si bien la cuestión debatida entraña un planteo novedoso, integra el plexo de los agravios expuestos por el apelante y fue sustanciada con la contraria, de modo que las partes han tenido oportunidad de expedirse sobre el particular; máxime si se repara en que lo traído a colación ante esta Alzada posee incidencia trascendental con la solución del caso, donde lo discutido es precisamente la movilidad que reclama el actor y que en la especie se encuentra suspendida.

11.2) Ingresando entonces en la consideración sustantiva de los agravios, corresponde precisar que este reclamo acerca de la movilidad de la jubilación del actor presenta en la apelación un fuerte cuestionamiento a la retroactividad en la aplicación de la ley 27.426, en particular, en lo atinente a la falta de liquidación del ajuste correspondiente al mensual “03" de 2018 conforme las pautas de movilidad determinadas por la ley 26.417, cuyo índice se extrajo de la variación verificada en el mes de diciembre inmediato anterior y cuyas consecuencias sobre la jubilación debían verse reflejadas en el incremento correspondiente al señalado mensual.

Tal circunstancia merece ser diferenciada de las críticas dirigidas contra la ley de solidaridad y reactivación productiva en el marco de la emergencia pública -ley 27.541-, por tratarse de aspectos que presentan una clara distinción histórica y ontológica, por lo que merecen un tratamiento por separado.

En cuanto a la retroactividad de la ley 27.426, corresponde precisar que la cuestión no resulta en sí misma novedosa -puesto que fue objeto de resolución por la Sala III de la CFSS en la causa “Fernández Pastor”, sentencia del 5 de julio de 2018.

Allí, mediante criterio que fue refrendado luego por el Procurador ante la Corte en oportunidad de dictaminar en instancia extraordinaria, se precisó que si el período de julio a diciembre de 2017 se encontraba cubierto por la regla de movilidad precedente, el derecho a una determinada fórmula para ese período estaba consolidado y adquirido, más allá de que su exigibilidad y cálculo se difiriera para el mes de marzo de 2018. Tal criterio se asentó en que la norma posterior podía modificar la fórmula de movilidad para el futuro, pero no actuar válidamente sobre un período enteramente regido por la ley previsional previa.

En tal sentido, cabe puntualizar que si bien se comparte la lógica que subyace al análisis expuesto, no puede dejar de señalarse que en materia de derechos adquiridos no puede obviarse la consideración del concepto de lo “devengado”, debiendo señalarse que el haber correspondiente al mensual “03" no lo había sido antes de la sanción de la reforma, al extremo de que un eventual fallecimiento del jubilado en el mes anterior hubiera eliminado no sólo la posibilidad de reclamar la movilidad, sino también la propia liquidación y pago sustantivo del haber de ese período. De allí, que hablar de consolidación de un derecho puede traducirse en un error de apreciación.

Sin embargo, tampoco puede obviarse que la liquidación del ajuste del aludido mes de marzo no es sino la consecuencia de la imposibilidad de aplicar un aumento inmediato, en razón de la indisponibilidad automática del índice correspondiente. De tal suerte, se verifica un desfasaje temporal en la concreción de un ajuste que debiera practicarse en el mensual del cálculo -en la especie, diciembre de 2016-, pero que por razones prácticas los beneficiarios ‘toleran’ que se aplique de manera diferida. Por consiguiente, cuadra concluir que no puede afectarse, sin lesión censurable, un derecho que ciertamente ha superado el estándar de mera expectativa y que debe reputarse incorporado al patrimonio, como prerrogativa exigible y habilitante para reclamar que se practique la liquidación del incremento en el mensual al que se difirió su pago.

En consecuencia, corresponde que el mensual marzo de 2018 se liquide conforme a la movilidad determinada por la ley 26.417.

12.1) Pasando entonces al análisis de las críticas formuladas contra la validez de la norma que declara la suspensión de la movilidad previsional -27.541-, cuadra recordar que el magistrado de la instancia anterior señaló que la fórmula de movilidad fue suspendida y que a la fecha de la sentencia no se había cumplido y, por tanto, no se podían analizar sus implicancias en orden a la observancia del principio de no regresividad.

No obstante tal advertencia, el actor desarrolló agravios concretos contra la suspensión dispuesta y los aumentos otorgados mediante decreto 163/2020, reclamando que se dejen sin efecto esas disposiciones y se liquide la movilidad conforme la ley 27.426. Para ello, el apelante centró las quejas en la supuesta falta de proporcionalidad y razonabilidad de la medida, además de la inobservancia de los principios establecidos en los arts. 16 y 28 de la Constitución Nacional. Y ello, con base en que dicha suspensión no fue dispuesta de modo general, sino en forma discriminatoria y autocontradictoria, pues la propia ley, luego de establecer el deber de atender prioritariamente a los beneficiarios de más bajos ingresos, excluye de la suspensión a los regímenes especiales, limitándola a la movilidad de los haberes del régimen general, donde se incluyen precisamente los haberes más bajos.

12.2) Así planteada la cuestión, cabe afirmar que el foco del conflicto no está centrado en criticar la situación de emergencia, sino que ello resulta indiscutido y, en la actualidad, debe ser incluso ratificado, ante la verificación de una drástica reducción de la actividad productiva y su consecuente baja en la recaudación de tributos y contribuciones sociales “directas” -aportes y contribuciones-, consecuencia directa de la pandemia que aqueja nuestra cotidianeidad.

Lo mismo cabe predicar respecto de la delegación legislativa de facultades en el Ejecutivo, decisión del legislador que no resulta controvertida, a diferencia de lo que acontece con las ‘pautas’ establecidas en la norma delegante, las que se tildan de desproporcionadas, irrazonables y violatorias del principio de igualdad.

Sentado entonces que la base del cuestionamiento efectuado recae sobre ese extremo, corresponde examinar el criterio empleado y verificar si existen los perjuicios alegados.

12.3) Ello exige efectuar una previa reseña de las medidas adoptadas para luego poder examinar en concreto las críticas.

En primer lugar, mediante la ley 27.541 se ha establecido la necesidad de suspender la movilidad de manera provisoria y por el plazo de 180 días, habilitando al Poder Ejecutivo para disponer por decreto los aumentos trimestrales con sujeción al lineamiento previsto en el inc. e) del art. 2, en orden a “fortalecer el carácter redistributivo y solidario de los haberes previsionales considerando los distintos regímenes que lo integran como un sistema único, con la finalidad de mejorar el poder adquisitivo de aquellos que perciben los menores ingresos ”.

El resultado de tal disposición fue el dictado de tres decretos, dos de ellos reglamentarios o de legislación delegada (163/2020 y 495/2020, por conducto del art. 99, incs. 1 y 2, CN), y el tercero, de necesidad y urgencia (542/2020, basado en art.cit. incs. 1 y 3). Y si bien sólo la primera de estas disposiciones fue objeto de cuestionamiento por parte del actor -porque en las restantes su dictado resultó posterior a la formulación de agravios-, lo concreto es que la valoración de tales instrumentos normativos resulta consustancial a la cuestión que corresponde resolver aquí, esto es, la movilidad que debe asignarse al haber del actor.

12.4) A tales fines, cuadra principiar el análisis por el decreto más cercano en el tiempo, no sólo porque es jurisprudencia inveterada de esta Cámara el abordaje de las cuestiones atendiendo a las circunstancias actuales, sino porque posiblemente se trate del acto dotado de motivación más explícita, lo que permite efectuar una aproximación más completa al estudio de la razonabilidad cuestionada.

12.4.1) Comenzando entonces por la última de las normas aludidas, el DNU 542/2020, cabe señalar que éste prorrogó hasta el 31 de diciembre del corriente año la suspensión establecida por el art. 55 de la ley 27.541 respecto de la aplicación de la movilidad dispuesta por el art. 32 de la ley previsional 24.241.

Ello, por cuanto se estimó “razonable y necesario posponer la toma de decisiones respecto de la movilidad de las prestaciones del régimen previsional general, como así también brindar más tiempo a la comisión integrada por representantes del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo Nacional para que analice y valore las pautas de actualización o movilidad de las prestaciones de los regímenes especiales”. En respaldo de tal consideración, se señaló que la propia Comisión Mixta creada por la ley resolvió solicitar la prórroga de plazos y funciones encomendadas, por entender “que no es el ámbito de esta Comisión en la que debe resolverse el tema, el que deberá ser propiciado por el Poder Ejecutivo por la vía institucional que estime pertinente” (...), para lo que se acudió a un decreto de necesidad y urgencia ya que “...por la inminencia del vencimiento de los plazos citados deviene imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes, toda vez que las soluciones a implementar no admiten mayor dilación” .

Y al exponer las razones sustantivas por las cuales tal prórroga resultaba necesaria, se tomó en cuenta que en el seno de la propia Comisión Mixta hubo coincidencia en “...prorrogar los plazos hasta que la estabilidad de los indicadores económicos permita proponer una fórmula de movilidad coherente, razonable y sustentable”. Ello, por cuanto “.la limitación a la circulación de personas y al desarrollo de gran parte de las actividades ha producido un sensible impacto económico” , afectando “.la recaudación de los recursos de la seguridad social, en las remuneraciones al trabajo y en la evolución de los precios al consumidor y tornan inciertos los indicadores o parámetros más relevantes utilizados para establecer una metodología rigurosa de cálculo con el fin de determinar la movilidad de los haberes previsionales”. Más aún, se destacó que la contracción de la economía “repercute sobre la recaudación nacional” y sobre la tasa de inflación mensual, que “pierde parte de su capacidad informativa sobre una canasta de consumo cuya composición se ve severamente alterada”. Y si bien se señaló que la actualización de las prestaciones previsionales debe tender a “...dos objetivos centrales: mantener la suficiencia de las prestaciones y asegurar su sustentabilidad”, igualmente se destacó que “los principales indicadores y parámetros utilizados para determinar la movilidad de los haberes previsionales se han visto o se verán severamente afectados por la pandemia”, y que “.se torna sumamente difícil, ya no solo construir una fórmula de movilidad seria, razonable y perdurable, sino prever o predecir cómo se comportarán las variables económicas en los próximos meses, de modo tal de determinar, a priori, pautas serias para fundamentar técnica, económica y políticamente, los ajustes trimestrales indicados por la citada Ley N° 27.541".

Sobre tal base, se enarbolaron las razones por las cuales el decreto en cuestión dispuso que “durante este período -06/2020 a 12/2020- el Poder Ejecutivo Nacional determinará el incremento de los haberes previsionales correspondiente al régimen general de la ley N° 24.241 con el fin de preservar el poder adquisitivo de los mismos, atendiendo prioritariamente a los beneficiarios y las beneficiarias de menores ingresos”.

12.4.2) Como se advierte de lo transcripto, en el reciente decreto se explicitan los motivos de la prórroga dispuesta, así como las razones que impiden a la Comisión Mixta formular una propuesta de movilidad.

Sin embargo, es menester señalar un contrasentido evidente de la propia fundamentación, puesto que se aduce como argumento la falta de indicadores estables para atender a la finalidad que la movilidad previsional persigue. Empero, es precisamente la ausencia de estabilidad de la economía lo que torna más necesaria la movilidad previsional en nuestro país, puesto que si los indicadores fueren estables no tendría sentido exigir una actualización periódica y automática de haberes.

De tal modo, y de allí la contradicción destacada, que es por razón de la falta de estabilidad de la economía y sus índices que deben establecerse pautas de movilidad, en vez de suspenderlas. Máxime si se tiene en cuenta que se trata de una solución tendiente a mantener la capacidad adquisitiva de un sector que en muchos casos ya no cuenta con la fuerza de trabajo para compensar con nuevos ingresos su nivel de vida.

Por otro lado, es justamente en tiempos de crisis cuando las garantías constitucionales se tornan operativas, de modo que la movilidad jubilatoria prevista en el art. 14 bis de la CN se impone en estos tiempos, por cuanto el derecho a la percepción de un haber previsional digno resulta afectado en razón del proceso inflacionario acumulativo que, desde hace unos años, corroe el poder adquisitivo de las jubilaciones.

Al respecto, cabe traer a colación lo expuesto por el Alto Tribunal en cuanto a que “en tales etapas críticas, deben profundizarse las respuestas institucionales en favor de los grupos más débiles y postergados, pues son las democracias avanzadas y maduras las que refuerzan la capacidad de los individuos y atienden las situaciones de vulnerabilidad en momentos coyunturales adversos. Así lo ha establecido el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas en la Observación General N°19, relativa a los derechos de la Seguridad Social. Allí se reconoce que el ejercicio del derecho a la seguridad social conlleva importantes consecuencias financieras para los Estados Partes, pero observa que la importancia fundamental de la seguridad social para la dignidad humana y el reconocimiento jurídico de este derecho, supone que se le debe dar la prioridad adecuada en la legislación y en la política del Estado. Establece que los Estados Partes deben elaborar una estrategia nacional para lograr que se ponga plenamente en práctica el derecho a la seguridad social, y asignar suficientes recursos fiscales y de otro tipo a nivel nacional” (conf. Observación General 19 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, punto 41; cfr. Fallos 341:1924, considerando 26).

Puede comprenderse, ciertamente, que los indicadores actuales presenten un contrasentido, puesto que la baja en la recaudación estatal, la disminución de la actividad económica y la caída en el empleo registrado -e incluso en sus variables salariales-, no permiten obtener de allí índices positivos para compensar el incremento en el nivel general de precios, pero es por ello, y con mayor razón aún, que se impone contar con una pauta legal y de base razonable, para determinar las variaciones de los haberes.

Cabe poner de relieve, por caso, que de manera reciente recibió aprobación legislativa la reforma al régimen de alquileres (ley 27.551), estableciendo pautas combinadas y equilibradas para determinar el ajuste del canon locativo. Y tratándose de una materia donde entra en juego una prestación relacionada con el acceso a la vivienda, que integra el plexo de derechos fundamentales de los ciudadanos -entre los cuales, no cabe excluir a los jubilados y pensionados, muchos de los cuales alquilan-, no se advierte la razón para establecer en ese caso variables legales de ajuste y que esos mismos índices no puedan ser reproducidos para el sistema de movilidad previsional.

Más aún, si se toma en cuenta que la ley de alquileres pudo ser analizada y sancionada por el Poder Legislativo en este tiempo de pandemia, no se advierte el motivo por el cual la materia previsional no puede ser objeto de análisis por parte de ese mismo Poder del Estado o, incluso, que sea el propio Congreso Nacional el que sancionara la norma que prorrogó la suspensión de su examen -en vez de resolverse mediante DNU-, todo lo cual pone en crisis la razonabilidad del Decreto de Necesidad y Urgencia que de manera reciente extendió por el término de 180 días la delegación de facultades -a esta altura, “autodelegación”- para disponer aumentos jubilatorios mediante actos del Ejecutivo.

Adviértase que, en esencia, los aumentos de las jubilaciones no son una mera gracia discrecional del Estado, sino que constituyen un derecho, que reclama y merece una definición por ley y que debiera encontrar su correlato en una justificación objetiva, lógica y racional, en tanto los haberes previsionales son consecuencia necesaria de un esfuerzo contributivo y solidario de muchos años de trabajo y aporte.

12.5) Cabe aquí entonces sí traer a colación el criterio empleado por el Poder Ejecutivo para disponer los incrementos establecidos mediante los otros dos decretos aludidos, estos son, el decreto 163/2020 y el decreto 495/2020.

El primero de ellos prevé, a partir del mensual marzo del corriente año, “que todas las prestaciones previsionales a cargo de la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES), otorgadas en virtud de la Ley N° 24.241, sus modificatorias y complementarias, (...) tendrán un incremento porcentual equivalente a DOS COMA TRES POR CIENTO (2,3%) sobre el haber devengado correspondiente al mensual febrero de 2020, más un importe fijo de PESOS MIL QUINIENTOS ($ 1500).”

Como fundamento motivacional de tal decisión se citaron las disposiciones normativas que habilitaban su dictado y se señaló la necesidad de atender “.al precepto constitucional de movilidad de las prestaciones, como así también a los principios cardinales de solidaridad, redistribución y sustentabilidad del Sistema Previsional, dando prioridad a los beneficiarios y beneficiarias de más bajos ingresos”. Además, se destacó que para ello se “otorgó un subsidio extraordinario por un monto máximo de PESOS CINCO MIL ($ 5.000) en los meses de diciembre de 2019y enero de 2020", que ”...el pago de los subsidios extraordinarios citados en el considerando precedente, sumada al incremento que se determina a través del presente Decreto, representa una medida superadora a las que fueron adoptadas a través de los índices que se encontraban vigentes “, y que tal temperamento se adoptó por cuanto ”.es necesario establecer un criterio sustitutivo y transitorio de dicho índice [el del art. 32 de la ley 24241], con criterios de razonabilidad y equilibrio a efectos de asegurar la armonía de los distintos subsistemas y procesos vinculados a dichos parámetros".

A su turno, mediante el decreto 495/2020 el Poder Ejecutivo estableció que a partir del mes de junio del corriente “...todas las prestaciones previsionales a cargo de la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES), otorgadas en virtud de la Ley N° 24.241, sus modificatorias y complementarias, (...) tendrán un incremento equivalente a SEIS COMA DOCE POR CIENTO (6,12%) sobre el haber devengado correspondiente al mensual mayo de 2020" (art. 1°), incremento que por idéntico porcentual se reconoció respecto de la Prestación Básica Universal (art. 6°).

En sustento de tal disposición se destacó que “.resulta necesario establecer un criterio sustitutivo con el fin de actualizar los conceptos y prestaciones citados en los considerandos precedentes, aplicando criterios de razonabilidad y equilibrio” y que “resulta de interés prioritario garantizar las prestaciones de la Seguridad Social, priorizando la atención de las familias con mayores necesidades, más aún en este contexto de emergencia pública, profundizado a raíz de la pandemia de COVID-19".

La reseña antes efectuada, donde se han subrayado los lineamientos motivacionales del temperamento seguido, permiten advertir que el propósito declarado ha sido el de emplear “criterios de razonabilidad y equilibrio”, atendiendo a los “principios cardinales de solidaridad, redistribución y sustentabilidad del Sistema Previsional” en orden a “priorizar el incremento de los beneficios de más bajos ingresos”, en la inteligencia de que las decisiones tomadas representan “una medida superadora a las que fueron adoptadas a través de los índices que se encontraban vigentes”.

12.6) Sentado ello y anunciando anticipadamente que no se habrá de avanzar sobre la consideración del acierto o conveniencia de los propósitos explicitados ni de las vías empleadas para su consecución -por no ser ello el cometido de este Poder del Estado-, corresponde ingresar al análisis de los cuatro fundamentos señalados, a efectos de verificar su correspondencia con los fines pregonados y su consiguiente razonabilidad, que precisamente se aduce violentada por el actor. Y a tales fines, no debe perderse de vista que los decretos citados constituyen la explanación práctica del mandato legal contenido en la ley 27.541, en cuya virtud fueron dictados, con el propósito de “fortalecer el carácter redistributivo y solidario de los haberes previsionales considerando los distintos regímenes que lo integran como un sistema único, con la finalidad de mejorar el poder adquisitivo de aquellos que perciben los menores ingresos”.

12.6.1) El primero de los extremos a considerar es el relativo a verificación de “criterios de razonabilidad y equilibrio”, pues si bien constituyen dos conceptos de carácter virtuoso que en modo alguno pueden ser objetados ‘en abstracto’, su apreciación en concreto reclama una explicitación que lejos está de cumplirse en la especie.

Así corresponde afirmarlo, por cuanto el concepto de “equilibrio” responde a una equiparación de fuerzas en pugna o una situación de tensión, que bien pueden interpretarse o presumirse vinculadas a la relación entre recursos y gastos del presupuesto nacional, o a la lógica disputa de distintos sectores de la sociedad por acceder a una mayor porción de los mismos recursos insuficientes -o incluso ambas situaciones a la vez-, pero sobre el particular ciertamente ninguna explicitación contienen los instrumentos analizados.

Algo similar cabe predicar respecto de la razonabilidad, puesto que no existen elementos para justipreciar si un incremento del 2,3% o del 6,12%, así como la asignación de una suma fija de $1.500, constituyen una variación “razonable”, en tanto se omite su relación con cualquier criterio objetivo de ponderación o mensura, quedando por tanto equiparado a una decisión “discrecional”, que por definición supone una conducta que depende en mayor grado de la voluntad del sujeto activo que del entendimiento, lo que de suyo perjudica toda posibilidad de análisis por terceros e impide cualquier evaluación que conduzca a refrendar la “razonabilidad de la magnitud del incremento dispuesto”.

12.6.2) Ello conduce necesariamente a ponderar los fines o resultados pregonados y su eventual cumplimiento, los que se anunciaron como “una medida superadora a las que fueron adoptadas a través de los índices que se encontraban vigentes”.

Empero, los incrementos verificados mediante los decretos 163/20 y 495/20 -que en los haberes mínimos alcanzan la suma de $16.864,05-, no permiten siquiera en estos casos -donde supuestamente se ubica el sector más favorecido- alcanzar el valor que hubieren contabilizado mediante la aplicación de los índices derivados de la aplicación de la ley 27.426 -cuya variación arroja para idénticos beneficios un valor de $17.403,28 (a igual fecha, como correlato de los incremento trimestrales del 11,56% y del 10,91% para marzo y junio de este año).

Desde esa perspectiva, entonces, el resultado no fue el pregonado por la Administración, pues la medida no resultó “superadora” de los índices reemplazados, como se postuló. Y si bien cabe notar que en dichos valores no aparece computado el importe correspondiente al bono extraordinario que fuera liquidado durante los meses de diciembre y enero próximos pasados ($5000), no debe perderse de vista que esas sumas no constituyen parte del haber habitual, no generan derecho a su reclamación por falta de abono ni pueden tomarse a cuenta como parte de la movilidad adeudada.

En esas condiciones, comprobado que los incrementos no representan una “medida superadora” de los “índices que se encontraban vigentes”, forzoso es concluir que no es posible validar disposiciones a partir del análisis de “la razonabilidad de los resultados” propugnados, lo que importa propugnar un paradigma “consecuencialista” (Lorenzetti, Ricardo, “Teoría de la decisión judicial”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 377)..

12.6.3) Finalmente, cabe tratar el restante propósito declamado, dirigido a “priorizar el incremento de los beneficios de más bajos ingresos”, extremo consustanciado con la asignación de una suma fija establecida mediante el decreto 163/20 que tuvo como fin provocar un “achatamiento de la pirámide de haberes jubilatorios” (cfr. declaración del Jefe de Gabinete de Ministros, del día 20/1/2020), sobre la base de asumir que los distintos regímenes que integran el sistema previsional argentino constituyen un “sistema único”, caracterizado como “redistributivo” y “solidario” (ley 27.541).

Sin embargo, más allá del ajuste de tal cometido al propósito señalado en la ley delegante, debe puntualizarse que tal postulado determinaría una decidida alteración de los principios que sustentan el ‘régimen previsional’, que debe ser distinguido del ‘sistema de seguridad social’, siendo dable señalar que esto último comprende al primero en una relación de género a especie y, ambos, como subespecies del derecho social (Chirinos, Bernabé, “Derecho Previsional Argentino, tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2016, p. 98 y sig.).

En efecto, más allá de participar del fin asistencialista y de cobertura social que inspira y nutre la materia de la seguridad social, el régimen “previsional” parte de un distingo, que está dado por la base contributiva que define y determina sus beneficios, no sólo en cuanto al reconocimiento del derecho, sino también, y en lo que aquí interesa, en lo atinente a su cuantía (sobre el particular, se recomienda la lectura ‘completa’ del Libro Blanco de la Seguridad Social).

Es por ello que corresponde tener en cuenta los principios que informan la materia y definen el contenido de la garantía de movilidad contenida en la Constitución, los que han sido suficientemente desarrollados por la Corte Suprema e invocados para invalidar disposiciones fundadas en criterios que provocan una alteración de las bases del sistema, por entender que ello se traduce en una distorsión reglamentaria, censurable en los términos del art. 28 de la Ley Fundamental.

El caso más emblemático tal vez sea el resuelto por la Corte en el renombrado fallo “Badaro, Adolfo Valentín” (Fallos 329:3089 -I- y 330:4866 donde el Alto Tribunal fulminó un criterio de movilidad que, precisamente al igual que aquí acontece, perseguía declaradamente un “achatamiento de la pirámide” de haberes previsionales, por conducto de priorizar el aumento de las jubilaciones más bajas. Así lo decidió, en razón del contraste e irrazonabilidad de tal proceder de la Administración para con los principios del régimen.

Lo expuesto no sólo conduce a descartar la “razonabilidad de los fines”, sino que, a la par, impone realizar un examen de los principios que rigen y nutren al sistema.

13.1) En la especie, cabe puntualizar que un primer error de concepto del que se parte está dado por una confusión acerca de los alcances y el sentido con el que debe interpretarse la “solidaridad” en el ámbito previsional.

Así cabe considerarlo, pues si bien el sistema previsional se asienta en un “principio de solidaridad”, ello alude a que los trabajadores activos -y con capacidad de contribuir a la sustentabilidad del sistema- financian las prestaciones del sector pasivo, junto con la “asistencia” complementaria que proviene de los recursos tributarios y no tributarios de la Administración Central. Con ese capital se financia un sistema distributivo -denominado “reparto asistido”- al que todos los jubilados concurren en proporción a la contribución hecha al sistema durante su vida activa, a efectos de obtener una prestación que reemplace el ingreso laboral.

Y si bien ello no importa desconocer el contenido ético que subyace al principio y que bien destaca el Dr. Bernabé Chirinos (ob.cit., p. 107 y sig.), en concreto procura que “las generaciones en actividad tomen a su cargo el sostenimiento de las que se encuentran en pasividad” , generando un sistema donde “.quienes tienen capacidad física para generar economía aportan parte de la misma en auxilio de aquellos que por haber alcanzado la vejez la han perdido” (Torti Cerquetti, Patricio, “El principio de Solidaridad en Seguridad Social”, Revista Jurídica de la AMFJN, con cita de Fernández Pastorino, “Seguridad Social”, Ed. Universidad).

Adviértase la diferencia que se verifica con la “solidaridad” esgrimida en las normas consideradas, que aparece consustanciada con una idea redistributiva “intra” generacional, donde se pretende limitar el incremento de los haberes de las jubilaciones más altas para utilizar ese ‘ahorro’ en mejorar la situación de los sectores de menores ingresos, lo que se contrapone al sentido “inter” generacional con que tradicionalmente se ha concebido dicho principio en el ámbito que aquí se trata.

Cabe advertir que el señalamiento destacado no se asienta en un parecer antojadizo, sino que reconoce respaldo en la raíz histórica del concepto de solidaridad previsional y la caracterización que de tal principio ha hecho la Corte Suprema de Justicia de la Nación al referirse a él.

En efecto, históricamente, en el ámbito previsional este principio reconoce su origen en la necesidad de procurar y justificar una base de financiamiento adicional a la conformada por las contribuciones directas del sistema, para lo cual se procuró ampliar la base de sustentación económica, recurriendo a otras fuentes. Todo ello, en el entendimiento que la obligación de mantener el nivel de vida del jubilado constituye un “débito de la comunidad por el servicio que él ha prestado ”.

Este criterio fue sostenido en los fallos “Bercaitz” (Fallos 289:430), “Chocobar” (Fallos 319:3241) y “Sánchez” (Fallos 328:2833; considerando 4° del voto del juez Maqueda), entre muchos otros, lo que refleja que tanto antes como después de la sanción de la llamada “ley de solidaridad previsional” -número 24.463-, la comprensión judicial del principio no ha variado y que su propósito no fue otro que el de imponer a la sociedad en su conjunto el deber de contribuir al sostenimiento del sector pasivo y, en lo que aquí interesa, reconocer que quienes lo integran ya cumplieron con la sociedad, mediante el servicio que “han prestado” , lo que supone el reconocimiento del esfuerzo contributivo y ‘solidario’ materializado durante su vida activa.

Si alguna duda subsistiera al respecto, cabe traer a colación las palabras del miembro informante del dictamen de la mayoría que culminó con la aprobación de la ley 26.417, quien citando a José Hernández terminó su alocución diciendo: “La cigüeña cuando es vieja / pierde la vista, y procuran /cuidarla en su edad madura / todas sus hijas pequeñas. / Aprendan de la cigüeña / este ejemplo de ternura.” (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, del 3/9/2008, informe del Diputado Díaz Roig, pág. 22). Esto, aludiendo al modo de financiamiento del régimen, es la más clara muestra del verdadero sentido de la solidaridad previsional, además de constituir un criterio de interpretación “auténtica” del concepto.

Por consiguiente, la definición que se pretende enarbolar respecto de la solidaridad, no sólo desatiende el propósito de ampliar la base de financiamiento del sistema que se tuvo históricamente en miras al desarrollar el concepto, sino que incluso desconsidera que los jubilados ya han cumplido con su débito hacia la comunidad y postula una suerte de “renovación” de obligaciones contributivas, claramente improcedente, pues procura imponer a algunos jubilados un deber adicional de seguir comportándose solidariamente -ahora, con sus congéneres-, aun cuando en muchos casos eso implique la concreción de un despojo que atenta contra el derecho a una subsistencia decorosa y acorde con la posición que tuvieron durante su vida laboral (Fallos 329:3089).

No debe perderse de vista que esa distorsión conceptual del sistema no hace sino solapar o encubrir el desmanejo que significó la falta de una correcta administración de los recursos por parte de las autoridades que tuvieron a su cargo la Administración del país desde hace varias décadas y que permitieron, entre otras cosas, la ampliación indiscriminada de la base de beneficiarios -con incorporación de afiliados no cotizantes-, la facilitación de fugas de aportes hacia el sector privado -capitalización infructuosa-, el subsidio previsional encubierto al sector monotributista o autónomo -cuya contribución al sistema es ciertamente insustentable-, la falta de debido control en la liquidación de sumas “no remunerativas” a los trabajadores en relación de dependencia, además de la instrumentación de medidas asistenciales que abrevan en las mismas fuentes de financiamiento.

Pero al propio tiempo, no puede dejar de ponderarse que también se desatiende otro aspecto relevante. Buena parte de todos esos desmanejos se concretaron a expensas del financiamiento provisto durante la vida laboral por quienes hoy integran la masa de jubilados, esos mismos a los que ahora se les exige este esfuerzo adicional cuando -en muchos casos- carecen ya de capacidad para suplementar sus ingresos recortados, como se dijo.

Desde antaño se han señalado estos desmanejos, pues ya en oportunidad de debatirse la reforma constitucional en el seno de la Convención de 1957, uno de los oradores resaltó “...lo que ya no constituye un secreto para nadie, que las cajas se encuentran exhaustas, a raíz de que el Estado se ha apropiado indebidamente de los fondos para aplicarlos a pagos de compromisos financieros, extraños a las mismas, creando de este modo un verdadero impuesto indirecto al sector más necesitado de la sociedad y llegando a adeudar actualmente, según el ex presidente del Instituto de Previsión Social, doctor Ernesto Laclau, más de 50 mil millones de pesos a las cajas de jubilaciones” (cfr. página 1236 del diario de sesiones de la Convención). Cualquier similitud con lo acontecido en los últimos años con el Fondo de Garantía de Sustentabilidad, ya no podría reputarse pura coincidencia.

Es por eso que no cabe admitir esa ‘interpretación’ de la solidaridad previsional, pues además de no propender a una ampliación de la base de sustentabilidad financiera, subyace a tal consideración una inobservancia de los propios compromisos asumidos por el Estado en el cumplimiento de deberes y obligaciones que, paradógicamente, tienen por fin sustituir a los ciudadanos en la “previsión” de los avatares propios que se siguen de la pérdida de la capacidad de trabajo que suele provocar la vejez.

En otras palabras, el sistema se apoya en una ficción, consistente en que el Estado sustituye al individuo en la previsión de contingencias inherentes a su vida -vejez, por caso-, le impone un ahorro forzoso que dice administrar en beneficio del propio interesado y de la comunidad pasiva, asegurándole que luego de cumplir los requisitos de acceso al beneficio, ese esfuerzo contributivo tendrá consecuencias en su haber previsional futuro, el cual se calcularía en relación con su nivel de aportación y los años de servicio.

Mas luego, lo hace asumir las consecuencias de la falta de idoneidad o del desmanejo público, imponiéndole un “segundo” esfuerzo contributivo, sustentado en un distorsionado criterio de solidaridad, que no distingue entre quienes ya cumplieron solidariamente con el sistema y quienes no contribuyeron del mismo modo con él -o directamente, nunca lo hicieron-. Ello deriva en un “igualitarismo” que omite toda consideración sobre la distinta situación que se verifica entre los beneficios de base contributiva y no contributiva, o incluso, entre los que cumplieron con las cotizaciones debidas de manera efectiva y en tiempo propio, de aquellos que cubrieron sus deudas por vía de moratorias que, más allá de la necesidad históricamente justificada que las inspira, no pueden conducir a obviar situaciones que merecen ser diferenciadas, conforme lo antes dicho y otras razones que más adelante se explicitarán.

13.2) Establecida entonces la confusión conceptual destacada, corresponde reparar cómo ha definido la jurisprudencia el modo en que debe procederse respecto del establecimiento de un criterio de movilidad y quién debe fijar las pautas en tal sentido, puesto que permanece irresuelto el tema relativo a la movilidad reclamada en el caso ocurrente.

Al respecto, en la causa “Valles, Eleuterio”, del 29/10/1987, la Corte Suprema afirmó que “es indudable que el mandato constitucional se dirige primordialmente al legislador, que es el que tiene la facultad de establecer criterios que se estimen adecuados a la realidad para determinar los haberes previsionales” (Fallos 310:2212).

Luego de operada la reforma del sistema previsional mediante ley 24.241 -pero superados los “retrocesos”¹ que significaron en el historial jurisprudencial de la Corte los precedentes “Chocobar” y “Heit Rupp” (Fallos 322:2226) en el caso “Sánchez” se retomó la senda tradicional, oportunidad en la que el juez Maqueda destacó “la facultad legislativa para elegir el régimen tendiente a lograr la movilidad de las prestaciones previsionales y adoptar medios idóneos a fin de cumplir con el deber de asegurar los beneficios” (Fallos 328:2833).

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1 Así califica la propia Corte a estos precedentes en su separata de jurisprudencia de Febrero de 2009 (http://sj .csjn.gov.ar/sj /suplementos.do?method=ver&data=movilidad) 

Pero estos criterios lograron aún más concreción a partir del caso “Badaro”, donde el Alto Tribunal, luego de reiterar que la Constitución Nacional deja “librada a la prudencia legislativa” la determinación del método de movilidad, vuelve a señalar que “la reglamentación debe ser razonable y no puede desconocer el derecho de los beneficiarios a una subsistencia decorosa y acorde con la posición que tuvieron durante su vida laboral” -considerando 4°-, añadiendo que “su validez deberá analizarse a la luz del concreto ejercicio que el Congreso hizo de las facultades que se reservó, particularmente con relación al contenido que la Corte ha reconocido a dicha garantía” -considerando 6°- (Fallos 329:3089).

De lo recientemente expuesto se extraen dos conclusiones especialmente destacables. La primera, que más allá del método concreto que escoja el legislador para determinar la movilidad jubilatoria, su resultado debe observar los principios que nutren la materia. Y la segunda, que en ese cometido no puede apartarse del contenido ‘en abstracto’ que le ha conferido la Corte a dicha garantía constitucional.

En efecto, la Corte recordó en el considerando 15 que “el precepto constitucional de la movilidad se dirige primordialmente al legislador, que es el que tiene la facultad de establecer los criterios que estime adecuados a la realidad, mediante una reglamentación que presenta indudable limitación, ya que no puede alterarla (art. 28) sino conferirle la extensión y comprensión previstas en el texto que la enunció” .

Dicho señalamiento debe interpretarse ‘autoreferente’, aludiendo a los criterios desarrollados por la propia jurisprudencia de la Corte, pues en oportunidad de volver a conocer en la misma causa señaló que “la Constitución Nacional ha reconocido el derecho a la movilidad, no como un enunciado vacío que el legislador puede llenar de cualquier modo, sino que debe obrar con el objeto de darle toda su plenitud, que no es otra que la de asegurar a los beneficiarios el mantenimiento de un nivel de vida” (Fallos 330:4866, considerando 15), lo que entraña una reproducción de lineamientos ya establecidos por la Corte en otros precedentes.

De manera más reciente, al fallar en la causa “Quiroga”, la Corte reiteró que “ha reconocido la amplitud de las facultades con que cuenta el legislador para organizar el sistema previsional, aunque señaló que debían ejercitarse dentro de ciertos límites, es decir, de modo de no afectar de manera sustancial los derechos emergentes de la seguridad social” -considerando 8°- (Fallos 337:1277).

Finalmente, no cabe dejar de incluir en esta reseña el precedente “Blanco, Lucio Orlando”, del 18/12/2018, donde se sostuvo que “la elección de la variable de ajuste no es un aspecto menor, de detalle, referente al cumplimiento del régimen de jubilaciones, sino que es una cuestión de la mayor relevancia, pues tiene directa incidencia sobre el contenido económico de las prestaciones” . Por ello, señaló que “será en el marco de la tarea legislativa -a través del diálogo de las dos cámaras que deben confluir en la sanción de una ley- que se establecerán las pautas adecuadas para hacer efectivo el mandato del artículo 14 bis” . Y es sobre tal base que en el considerando 25 encomendó al Poder Legislativo “fijar el contenido concreto” de la manda constitucional, con “especial ponderación de los principios de proporcionalidad y sustitutividad” (Fallos 341:1924).

De lo expuesto se sigue, entonces, que la definición concreta acerca del modo en que se materializa la movilidad incumbe al Congreso de la Nación y que, en ese cometido, debe obrar atendiendo los fines que sustentan la garantía, conforme el contenido delineado por la Corte.

En cualquier caso, es claro que el abandono de una pauta legal de movilidad, o lo que es igual, su suspensión con delegación en el Poder Ejecutivo de la potestad de disponer incrementos por decreto que no respondan a un lineamiento objetivo, lógico y racional, trastoca el principio de legalidad. Pero ello no permite obviar la necesidad de demostrar que los aumentos, aun así dispuestos, resulten en un perjuicio verificable, para lo cual es preciso resaltar cuál es el espíritu que nutre la movilidad del sistema y con el que fue concebida por los convencionales constituyentes.

13.3) Para ello es preciso atender a la verdadera significación que la Corte Suprema le ha conferido a dicha garantía, a efectos de contar con elementos de valoración idóneos para determinar si en el caso ocurrente y, aún por vía de decreto, ello resulta respetado o, en su defecto, si corresponde efectuar correcciones.

En tal sentido, cabe referir que una de las primeras oportunidades en que la Corte es llamada a pronunciarse sobre la materia se da en el caso “Ponzo, Alfredo”, del 13/5/63, donde expresó que una conveniente adaptación de la prestación jubilatoria, por vía de actualización, se cumplía en tanto “el jubilado conservara una situación patrimonial proporcionada a la que correspondería de haber continuado en actividad” (Fallos 255:306), estableciendo entonces una relación sustitutiva del haber de pasividad respecto del de actividad.

Más tarde, en la causa “Puchulú, Próspero”, del 17/3/65, aclaró el concepto, señalando la intención de “colocar al jubilado en la posición más acorde con su última remuneración actualizada”, reajustando el haber jubilatorio “sobre el sueldo actual y real del cargo que desempeñaba” (Fallos 261:145), criterio que se profundizó en “Alfieri, Víctor Hugo”, del 14/6/67, aludiendo al método aplicable para procurar el resguardo de tal sustitutividad y señalando que “la movilidad prevista para el beneficio estaba dada sobre la base de las modificaciones del sueldo” (Fallos 268:52).

Posteriormente, en el nombrado precedente “Bercaitz, Miguel Ángel”, del 12/9/74, la CSJN elevó tales preceptos a la categoría de “principio básico” de sustentación del sistema, destacando “la necesaria proporcionalidad que debe existir entre el haber de pasividad y el de actividad” (Fallos 289:430).

A partir de la década del ochenta, más concretamente, en el precedente “Zárate Jades”, del 13/8/81, con remisión al dictamen del Procurador, se incorporaron directrices similares por vía del opuesto, señalando que las eventuales reformas legislativas no debían traducirse “en un desequilibrio de la razonable proporción que debe existir entre las situaciones de actividad y pasividad” , estableciendo en concreto que la decisión debía cuidar “que no se afecte el nivel de vida del beneficiario en forma confiscatoria o injustamente desproporcionada” (Fallos 303:611).

Y nuevamente por la afirmativa, en pronunciamientos ulteriores, se reforzó ese criterio afirmando que “el conveniente nivel del haber jubilatorio sólo se considera alcanzado cuando el jubilado conserva una situación patrimonial equivalente a la que habría correspondido gozar de haber continuado en actividad” (en “ Ibáñez, Ángel Bernabé”, del 10/12/85, Fallos 307:2376), destacando expresamente la “naturaleza sustitutiva que deben conservar las prestaciones de pasividad” (“Tallo, Antonio”, del 22/4/86, Fallos 308:615).

Incluso más adelante, en el ya citado fallo “Sánchez” (del 17/5/05) se señaló que “una inteligencia sistemática de sus cláusulas acorde con los grandes objetivos de justicia social que persigue el art. 14bis, obsta a una conclusión que, a la postre, convalide un despojo a los pasivos privando al haber previsional de la naturaleza esencialmente sustitutiva de las remuneraciones que percibía el trabajador durante su actividad laboral” -considerando 4°-.

Agregó, en esa oportunidad, que la referencia contenida en los instrumentos internacionales -art. 22 DUDH y art. 26 CADH- a los “recursos disponibles” de cada Estado “no importa disculpa alguna para desconocer o retacear los derechos vigentes”. Y en el voto adherente del juez Maqueda, se puso especial énfasis en la intención expresada por los convencionales constituyentes que participaron en la reforma de 1957, en cuanto al deseo de “una jubilación móvil para mantener a las personas jubiladas o pensionadas con una asignación que les suponga siempre el mismo standard de vida” -considerando 6°-. Sobre tal base, el citado Ministro adjudicó al haber previsional “su condición de prolongación de la remuneración” , afincando tal afirmación en “reiterada doctrina de esta Corte según la cual el principio básico que sustenta el sistema previsional argentino es el de la necesaria proporcionalidad que debe existir entre el haber de pasividad y el de actividad”.

El voto en cuestión continuó señalando que “las exigencias de una conveniente adaptación de la prestación jubilatoria han de considerarse cumplidas, en principio, cuando a través de su haber actualizado el jubilado conserva una situación patrimonial proporcionada a la que le correspondería de haber continuado en actividad”. Además, puntualizó que el contenido de la garantía constitucional no se aviene con disposiciones en las que “el mecanismo de movilidad se traduzca en un desequilibrio de la razonable proporcionalidad que debe existir entre la situación del trabajador activo y el jubilado”, concluyendo en señalar que tal relación “fue reconocida como un verdadero principio que se arraigó en el régimen previsional argentino”.

Tal criterio fue luego ratificado en los dos pronunciamientos emitidos en la causa “Badaro, Adolfo Valentín”, sentencias del 8/8/06, como del 26/11/07, donde se volvió a destacar la índole sustitutiva de la prestación jubilatoria, “para la cual es menester que su cuantía, que puede ser establecida de modo diferente según las épocas, mantenga una proporción razonable con los ingresos de los trabajadores” -considerando 14-. Pero al propio tiempo, se impuso al legislador un deber de dictar las normas respectivas, determinando incluso su obrar, al afirmar que para ello no podía actuar de cualquier modo, sino considerando los derechos en juego “con el objeto de darle toda su plenitud, que no es otra que la de asegurar a los beneficiarios el mantenimiento de un nivel de vida acorde con la posición que tuvieron durante sus años de trabajo” , condicionando así el propósito de la reglamentación, la que “debe guardar una razonable vinculación con los cambios que afectan al estándar de vida que se pretende resguardar, lo que no sucede si el régimen en cuestión termina desconociendo la realidad que debe atender, con correcciones en los haberes que se apartan por completo de los indicadores económicos” (considerandos 15 y 16, respectivamente; cfr. Fallos 329:3089 y 330:4866).

Sobre finales de la década pasada, la Corte tuvo oportunidad de pronunciarse nuevamente sobre la materia en los autos “Elliff, Alberto José”, del 11/8/09, donde la contienda giraba en torno a la interpretación de las normas del sistema integrado de jubilaciones y pensiones implementado a partir de la sanción de la ley 24241 y el esquema de determinación del haber inicial de pasividad.

En esa oportunidad, a pesar de las diferencias sustantivas de la problemática en consideración, los criterios allí sentados estuvieron signados por la finalidad de “mantener una razonable proporción entre los ingresos activos y pasivos, que se vería afectada si en el cálculo del haber jubilatorio no se reflejaran las variaciones que se produjeron en las remuneraciones” -considerando 6-, en tanto “la prestación previsional viene a sustituir el ingreso que tenía el peticionario como consecuencia de su labor, de modo que el nivel de vida asegurado por la jubilación debe guardar una relación justa y razonable con el que le proporcionaban al trabajador y a su núcleo familiar las remuneraciones que venía recibiendo” -considerando 11 (Fallos 332:1914)-.

En la misma línea, pero más cercano en el tiempo, es posible identificar el ya aludido fallo “Quiroga”, del 11/11/14, donde se puntualizó que el monto inicial de los haberes previsionales debe observar “una relación justa con la situación de los activos”, mediante una fórmula “que sin duda habría de reflejar -entre otros factores- las variaciones salariales”.

El análisis de los criterios explicitados en los últimos dos precedentes conduce a afirmar que no obstante la modificación del régimen previsional producida por la ley 24.241 (SIJP), así como la sustitución de éste por el Sistema Integrado Previsional Argentino a partir del año 2008 (ley 26.425, que abrogó el sistema de capitalización del régimen mixto), la línea jurisprudencial de la Corte se mantiene inalterable, erigiéndose por tanto el “principio de sustitutividad” en un valor axiomático del sistema, frente al cual toda regla que pretenda desvincular el nivel prestacional de su correspondiente equivalencia económica con el salario de actividad y su correspondiente nivel de vida, se transforma en una norma contrapuesta al sentido constitucional que impregna la garantía del art. 14bis de la Constitución Nacional.

No cabe obviar en el análisis la posibilidad de que se fuercen interpretaciones dirigidas a postular que la sustitutividad se podría observar con un alcance restringido, limitado al tiempo de determinación del haber inicial y sin perjuicio de la validez de las variaciones que los haberes de pasividad registren con posterioridad a ese momento, lo que dotaría de legitimidad al criterio redistributivo propugnado o al pregonado achatamiento de la pirámide de haberes previsionales.

Sin embargo, cabe recordar el criterio sentado al respecto por la Corte Suprema en el ya citado fallo “Badaro”, que objetó un temperamento semejante y donde señaló que “la política de otorgar incrementos sólo a los haberes más bajos trae como consecuencia el achatamiento de la escala de prestaciones y provoca que quienes contribuyeron al sistema en forma proporcional a sus mayores ingresos se acerquen cada vez más al beneficio mínimo, poniendo en igualdad de condiciones a los que han efectuado aportes diferentes y quitándoles el derecho a cobrar de acuerdo con su esfuerzo contributivo”. Su consecuencia necesaria, es la pérdida desproporcionada del nivel de vida de los afectados.

13.4) La alusión relativa al respeto y debido reconocimiento por el distinto esfuerzo contributivo realizado por los cotizantes y su consecuencia, esto es, la imposibilidad de equiparar a quienes han efectuado aportes diferentes al sistema, da lugar a un nuevo principio del régimen, identificado como principio de “proporcionalidad”, el que encuentra su razón de ser en el carácter ‘contributivo’ que distingue al sistema y constituye su base de financiamiento primaria.

Cabe no obstante admitir que ello no ha merecido un reconocimiento semejante por parte de la doctrina, donde más que autorizados referentes de la seguridad social no solo omiten su inclusión entre los principios rectores de la materia (Chirinos, B., “Tratado de la seguridad social”, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2009), sino que incluso le desconocen tal condición (cfr. Etala, Juan, “Derecho de la seguridad social”, Ediar, Buenos Aires, 1966), al extremo de negar enfáticamente que exista relación proporcional entre cotización y beneficio (Chirinos, “Derecho Previsional...”, cit., p. 106).

De todas maneras, a poco que se desbroce el contexto en el que ello se alecciona, puede advertirse que igualmente se reconoce que una de las bases del sistema es que “la contribución fijará la dimensión de los derechos económicos que percibirá” el jubilado, incluso si se trata de trabajadores autónomos, donde el valor contributivo “se tendrá en cuenta para determinar las prestaciones jubilatorias” (Chirinos, B., “Derecho Previsional.”, cit. págs. 100 y sig.). Pero además de ello, no debe dejar de señalarse que lo que Etala desecha es la posibilidad de establecer una proporcionalidad “matemática”, a lo que Chirinos añade que “la razón de ser de ello está dada por la actitud solidaria de la sociedad”. Así expuestos los motivos, es dable afirmar que la perspectiva asumida por aquéllos no importa “desconsiderar” los aportes efectuados ni “desvirtuar” la esencia contributiva del régimen, sino evitar que por conducto de una valoración extrema de tal carácter se determinen beneficios que resulten insuficientes para atender el fin social al que adscribe el sistema previsional.

De ello se sigue, además, que el substrato argumental circunscribe el análisis a sólo una de las facetas del derecho previsional, el del otorgamiento de los beneficios y su cuantificación -faceta del gasto-, mas nada predica ello de su consideración como soporte estructural de la sustentabilidad del sistema -faceta de los recursos-, que en esta materia adquiere una relevancia principal; máxime si se repara en las condiciones actuales, las que ciertamente distan -en tiempo y sustancia- de las vigentes por la época en que el Dr. Etala emitiera su opinión (1966).

En efecto, es menester destacar que la apoyatura elemental de todo sistema contributivo está dada por los aportes con que se lo nutre; que no sólo sirve a su sustentabilidad económica, sino que opera como condición de accesibilidad a la percepción de beneficios y como pauta para la concreta determinación del nivel de las prestaciones consecuentes.

El enaltecimiento de su esencia hace a la salud financiera del sistema, pues si se menospreciaran las cotizaciones de los aportantes se provocaría el lógico desaliento a su debida integración, generando una total indiferencia al respecto y eliminando incluso toda posibilidad de lograr cotizaciones voluntarias o de mayor cuantía -lo que se extiende al desinterés por exigir la regularización del pago de sumas no remunerativas, por caso-.

Por el contrario, cabe afirmar que toda decisión que tienda a destacar la importancia de un mayor nivel de aportes y lo vincule con el reconocimiento de una mejor contraprestación futura, incentiva las cotizaciones y conduce, de suyo, a fortalecer el financiamiento y la consiguiente sustentabilidad del sistema.

De allí la relevancia con que la Corte trata el respeto al principio de proporcionalidad, como se advierte en el fallo “Rodríguez, Emilio”, del 31/10/89, donde se incorpora al concepto de ‘proporcionalidad’ una connotación que lo distingue del principio de sustitutividad, en tanto fija su atención en el nivel de aportes que verifique el historial del beneficiario. De tal suerte, si bien el Alto Tribunal seguirá afirmando que la cuantía de la prestación previsional deberá observar una relación de sustitutividad con el salario de actividad, reclamará que el haber refleje adecuadamente el nivel de aportación cumplido en aquella etapa de su vida (Fallos 312:2089).

Sobre tal base, en aquellos casos en que se verifica un superior nivel de aportes -sea éste de naturaleza voluntaria o forzada-, ordenará que se atienda a esa circunstancia, a los fines de establecer un haber de pasividad que reconozca ese mayor esfuerzo contributivo, aunque el salario de actividad pueda resultar inferior, a efectos de evitar un eventual desprecio de los aportes y que ello se traduzca en una suerte de impuesto al trabajo.

En concreto, en la causa recién aludida el Alto Tribunal sostuvo que “el modo mediante el cual la autoridad administrativa practicó la liquidación se aparta del criterio de este Tribunal en cuanto ordenó que se abonara un haber que conservara la proporción debida con relación a los aportes efectuados, toda vez que el apelante -a pesar de haber realizado la contribución voluntaria- percibe nuevamente el haber mínimo, lo que importa afirmar que se reitera la violación a las garantías constitucionales invocadas” .

En otras palabras, el haber jubilatorio siempre debe tener una relación con los salarios de los activos, pero si por hipótesis se verificó un mayor esfuerzo contributivo, ello no puede resultar desconocido so pretexto de la aplicación de un criterio erróneo de ‘solidaridad’, pues ello equivaldría a justificar una confiscación sin base legal.

Similar criterio cabe extraer del precedente “Gutiérrez Castañón, Miguel”, del 26/11/91, donde la Corte ordenó “recomponer las prestaciones de los trabajadores independientes, de manera que respeten la intención que tuvo el legislador al crear las categorías que permitirían obtener mayores ingresos a quienes efectuaron mayores aportes durante su vida útil” (Fallos 314:1667).

Esta ligazón entre el nivel de los beneficios previsionales y el de los aportes vuelve a ser puesta en el centro de la escena en el aludido caso “Badaro”, donde se objeta una política que termina “poniendo en igualdad de condiciones a los que han efectuado aportes diferentes y quitándoles el derecho a cobrar de acuerdo con su esfuerzo contributivo” (Fallos 329:3089, considerando 12); al igual que la referencia efectuada en “Elliff”, pues allí se afirma que el nivel de vida asegurado por la jubilación debe guardar una relación justa y razonable con “las remuneraciones que venía percibiendo y que definían la cuantía de sus aportes” -considerando 11.

Más gráfico aún resulta el criterio sentado en un fallo de más reciente data, dictado en la causa “Villareal, Mario Jesús”, del 30/12/2014, respecto de aportes voluntarios efectuados al sistema integrado. En tal oportunidad el Tribunal señaló que “el actor fue privado de los aportes voluntarios sin que exista ningún tipo de justificación estatal para hacerlo (...), enriqueciendo, a costa del accionante, al Estado Nacional con tales fondos sin causa legal”. Sobre tal base, concluyó que “se asignó al Poder Ejecutivo la tarea específica de reglamentar la forma en que los fondos voluntarios iban a mejorar el haber previsional de los aportantes...” (Fallos 337:1564).

Algo similar a lo recientemente expuesto resulta predicable a partir de lo decidido por la CSJN en la causa “Lohle, María Teresa Inés”, del 15/10/15, vinculado a la pretensa aplicación de topes en la determinación del beneficio previsional de un jubilado que había cotizado sobre la base de un conjunto de ingresos superiores al límite máximo de aportación. En dicha ocasión, la Corte señaló que el tope para la determinación del beneficio no encontraba correlato en un temperamento similar sobre los aportes realizados, por lo que esa falta de correspondencia inhibía la posibilidad de restringir el haber jubilatorio, pues, “... de lo contrario, se despojaría a los aportes efectuados obligadamente de toda contraprestación previsional, convirtiéndolos en un impuesto” (Fallos 338:1017).

Nuevamente, entonces, se advierte un lineamiento tendiente a respetar, enaltecer y estimular los aportes destinados al sistema previsional, reconociendo el derecho a una contraprestación que los contemple debidamente.

También, aunque de manera tangencial, en el citado fallo “Quiroga” se incursiona sobre este tema. Pero debe señalarse que, paradojalmente, el criterio surge explicitado por el propio Organismo Previsional, que en el caso argumentaba en contra del reajuste de la Prestación Básica Universal con base en que ‘esa’ prestación prescindía de “considerar la magnitud de sus aportes al sistema”. Ello pone a las claras, por contraposición directa, que las restantes prestaciones del sistema -"Compensatoria" y “Adicional por Permanencia”- observan una necesaria correlación con el nivel de cotizaciones.

En definitiva, lo expuesto hasta aquí obliga a poner énfasis en el carácter contributivo o “no graciable” del sistema, que por tanto conduce a reconocer el derecho a reclamar una mayor prestación cuando mayor ha sido la contribución efectuada. Esta característica, que se aprecia de manera más nítida en los regímenes especiales, también resulta predicable respecto del régimen general. Por tanto, toda medida que tenga por fin limitar, reducir o “achatar la pirámide” de las prestaciones, prescindiendo o despreciando el mayor esfuerzo contributivo realizado por el beneficiario durante su vida activa, podría considerarse atentatoria del “principio de proporcionalidad” .

Todo lo señalado hasta aquí, en punto a los conceptos y criterios que definen a los principios de solidaridad, legalidad, sustitutividad y proporcionalidad constituyen una clara pauta acerca del contenido de la garantía de movilidad establecido en el art. 14bis, que no debe ser obviada al analizar los decretos antes examinados y, en especial, al determinar la movilidad del haber del actor.

13.5) Precisado de este modo el sentido y alcance de los cuatro conceptos abordados, cabe reparar en la forma particular como su articulación opera sobre las disposiciones aquí objetadas -y cuya razonabilidad ya resultó puesta en crisis en el apartado 12.6-, por cuanto ello define el modo de resolver la cuestión controvertida y, al propio tiempo, determina y confirma su condición, como pilares estructurales del sistema previsional argentino.

Cabe puntualizar que un principio bien puede ser considerado como una norma o como un valor y que, efectivamente, será lo primero cuando resulte reconocido o acogido por el ordenamiento jurídico, actuando mayormente como una regla jurídica ‘supraordenada’ al resto de las normas y cumpliendo entonces una función general como marco de referencia. En tanto que podrá ser una pauta axiológica, en los casos en que su existencia es considerada como una apetencia o propósito moral del sistema en que se enmarque. Y tanto en uno como en otro caso, podrá tener reconocimiento sociológico, cuando una población determinada reclame su observancia y haga de él aplicación con resultados prácticos.

Pero cabe también postular que, en su esencia, un “principio” es más que eso para el derecho. En efecto, un principio puede ser considerado como un elemento conceptual que se erige en el soporte estructural de un instituto jurídico, cuya ausencia o inobservancia no sólo podría desvirtuar la institución -al modo en que sucede cuando se afecta una mera circunstancia caracterizante-, sino que puede comprometer incluso su propia subsistencia y, de allí, que se les atribuya a los “principios del derecho” la condición de ‘pilares’ de los institutos jurídicos a los que sirven de basamento.

De los cuatro principios examinados, es claro que uno de ellos -el de legalidad-atiende a la subsistencia normativa de las instituciones del derecho previsional, en la inteligencia de que ello constituye un requisito indispensable para su vigencia en el marco de un Estado de Derecho, caracterizado por una división funcional de roles del poder, donde su alteración podría llevar a una concentración absolutista con serio riesgo de resultados perjudiciales para la propia existencia de la institución jurídica considerada.

Los tres restantes -solidaridad, sustitutividad y proporcionalidad- tienen por cometido preservar desde distintos ángulos la subsistencia económica del sistema, en línea con la esencia de todo instituto que tiene por propósito principal, declarado y reconocido, proveer de recursos financieros a un sector dado de una población cualquiera. Así, la proporcionalidad actúa como seguro de la línea de financiamiento primaria que conforman las contribuciones directas, la sustitutividad como garantía motivacional o reaseguro de aquélla y la solidaridad como fuente de provisión de recursos adicionales para hacer posible la segunda, actuando entonces como estructuras basales para el sostenimiento y subsistencia del sistema. Como contracara, todos se erigen en fuente de reconocimiento de derechos, pero cuya factibilidad resulta en gran medida determinada por la faceta previa.

En el plano jurisprudencial, donde los principios contribuyen a dotar de coherencia al orden normativo, aquéllos son concebidos como una regla general y abstracta que se obtiene inductivamente extrayendo lo esencial de las normas particulares; o bien como una regla general preexistente (Lorenzetti, Ricardo, “Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de Derecho”, cit. por Torti Cerquetti), tal lo que se deriva de las disposiciones que informan el sistema previsional argentino y la interpretación que al respecto emerge de los fallos.

A los fines aquí considerados, los principios sirven como “herramientas”, cuyo empleo útil ha sido objeto de análisis por distintos autores y, según cada perspectiva, se le hubo asignado distintas connotaciones.

Por caso, cabe traer a colación la forma en que Ronald Dworkin los emplea para sustentar su ya célebre confrontación al positivismo de Hart, como medio de conformar una plataforma de argumentación moral y controvertir los postulados del segundo, claramente asentados sobre las reglas normativas, a las cuales Dworkin ubica en un plano diferente a los principios. Ello, “teniendo siempre en cuenta que el origen de éstos se encuentra en el sentido de conveniencia y oportunidad que, tanto en el foro como en la sociedad, se desarrolla con el tiempo” (“Los Derechos en Serio”, Ed. Ariel, Barcelona, 2012, p. 95), pues su existencia como tal se puede defender “.apelando a una amalgama de prácticas y de otros principios en la cual cuenten las implicaciones de la historia legislativa y judicial, junto con referencias a prácticas y sobreentendidos comunitarios” (ob.cit., p. 90)..

De su lado, Robert Alexy los define como “mandatos de optimización”, procurando dotarlos de un perfil prospectivo, en orden a maximizar los alcances de los derechos reconocidos por las normas jurídicas, derribando interpretaciones restrictivas, aunque reconociendo que pueden ser cumplidos en diferentes grados y que la medida ordenada en que deben cumplirse no solo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas (“Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios”, Univ. de Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 95).

Pero tal vez la visión desarrollada por el constitucionalista colombiano Estrada Vélez, a través de la ‘excepción de principialidad’, sea la propuesta que de mejor manera se consustancia con la línea argumental que aquí se viene perfilando.

El citado autor atribuye a los principios el carácter de una herramienta fundamental para el fortalecimiento del Estado Constitucional de Derecho, actuando como límites al ejercicio del poder en el concreto análisis del control de constitucionalidad de ese sistema; evaluando a partir de aquéllos la validez y coherencia de las normas, y permitiendo con ello que la tarea de la función jurisdiccional, en ese plano, resulte más eficaz y, al propio tiempo, confiable.

Desde esa concepción, los principios son considerados como normas jurídicas “prevalentes”, de modo que las reglas dispuestas por los instrumentos legales y normativos se subordinan a los principios que “informan su interpretación”, los que al propio tiempo operan ‘funcionalmente’ como fuente de legitimación racional del poder, en cuanto ellos resultan adecuadamente observados (Estrada Vélez, Sergio Iván, “Excepción de principialidad”, Ed. Temis, Bogotá, 2000).

Ahora bien, ello de ordinario conduciría a afirmar, por lógica deducción, que cuando una determinada regla jurídica se contrapone a un principio y lo viola, aquélla resulta justificadamente inaplicable. Sin embargo, tal solución no debe necesariamente erigirse en una consecuencia ineludible en todos los casos, pues bien puede acontecer que no exista concreta contraposición, sino simplemente una afectación a un criterio de “suficiencia”, como acontece en la especie, donde los principios constituyen una suerte de reaseguro acerca del reconocimiento de un ‘piso mínimo’ de efectivización o realización de derechos, los que pueden no aparecer violentados en su sustancia, sino en su magnitud.

Tal inteligencia permite prescindir de la declaración de inconstitucionalidad y consecuente inaplicabilidad de la regla en cuestión, debiendo en todo caso operarse jurisdiccionalmente, tendiendo a complementarla, tornando operativa la garantía constitucional en su plenitud. En otras palabras, las disposiciones relativas a la movilidad dispuesta a partir de la sanción de la ley 27.541 -y sus decretos consecuentes-, no provocarían, por sí mismas, una violación a la garantía de movilidad -la que de hecho se reconoce-, sino que su escasa magnitud muestra que no es lo suficientemente representativa de la pérdida sufrida en orden a asegurar el mantenimiento del nivel de vida del jubilado, que es lo propugnado o asegurado por la garantía constitucional, como modo de no desnaturalizar los derechos en cuestión.

En esas condiciones, los principios que impregnan la garantía concurren entonces en la contingencia para rectificar o suplementar la deficiencia que se advierte en las normas consideradas, imponiendo su integración correctiva.

Y si bien se examina, ése es el sentido con que la Corte Suprema ha concebido y desarrollado los principios en juego, atribuyéndole asimismo esos eventuales efectos prácticos, incluso de cara a la consideración y resolución de cuestiones que mayormente encontraban respuesta en el orden normativo, pero donde, con asidero en su condición de intérprete último de la Constitución Nacional, advertía que las respuestas normativas no se ajustaban a los principios que definen el contenido de la garantía en juego. Así lo ha considerado en la abundante reseña jurisprudencial reproducida en este resolutorio, que cabe dar por suficientemente descripta.

14.1) Sentadas tales bases analíticas, corresponde analizar de manera puntual los temperamentos asumidos desde el Poder Ejecutivo a partir de la suspensión de la movilidad dispuesta por la ley 27.541 y acometer el concreto examen de las soluciones de movilidad establecidas mediante los decretos 163/2020 y 495/2020.

14.2.1) El primero de los aumentos a considerar, aunque sea a título meramente graficante de la situación, es el abono de sumas extraordinarias operado durante los meses de diciembre y enero próximo pasados, mediante sendos bonos de $5.000.

Al respecto, debe destacarse que la liquidación de ese concepto se trata de “un subsidio extraordinario por un monto máximo de PESOS CINCO MIL ($ 5.000) que se abonará en el mes de diciembre de 2019, y por un monto máximo de PESOS CINCO MIL ($ 5.000) que se abonará en el mes de enero de 2020", respecto del cual, declaradamente, se señaló que ”es intención del ESTADO NACIONAL otorgar un subsidio por única vez" y que “no serán susceptibles de descuento alguno ni computables para ningún otro concepto” (cfr. decreto 73/2019)

Sobre tales bases, su consideración como incremento vinculado a la movilidad de los haberes previsionales resulta inadmisible, pues adolece de toda relación con la facultad delegada establecida mediante la ley 27.541 y tampoco tuvo por objeto provocar una recomposición del haber jubilatorio del actor ni integrarse definitivamente a él, siendo imperativo destacar que resultó discontinuado en su liquidación a partir del mensual siguiente al último de los establecidos en el decreto aludido, determinando que los haberes donde tal abono se había liquidado se retrotrajeran a su significación económica anterior.

Por consiguiente, no corresponde ponderar tal incremento como una pauta de movilidad otorgada.

14.2.2) Parcialmente distinta es la consideración que motiva el análisis del incremento de $1.500.- dispuesto por el decreto 163/2020, pero reconoce igualmente algunas objeciones que no pueden ser soslayadas, pues cabe preguntarse si el Poder Ejecutivo podía obrar de ese modo.

En efecto, adviértase que dicho decreto no es sino consecuencia de la facultad delegada por la ley de emergencia, que resultaba circunscripto a “fijar trimestralmente el incremento de los haberes previsionales correspondiente al régimen general de la ley 24.241", concepto relacionado con el ajuste por movilidad contemplado por el art. 32 de la ley 24.241, pero que no habilita a modificar el plexo de prestaciones que integran el haber previsional del jubilado, que se determina al momento de la adquisición del beneficio.

De allí que el modo de liquidación de tal monto como una “suma fija”, discriminado, como un rubro independiente del haber, con autonomía respecto de las tres prestaciones que integran el beneficio del actor -PBU, PC y PAP-, importa una alteración en la composición de su jubilación que no puede ser admitido de tal modo.

En primer lugar, por cuanto el Poder Ejecutivo no resultaba facultado para crear o adicionar nuevas prestaciones a las jubilaciones vigentes y, al propio tiempo, tampoco para modificar la ley 24.241 incorporando nuevas prestaciones al plexo de las que se enumeran y establecen en el art. 17. De tal suerte, su consideración independiente debe desecharse y, por tanto, sólo cabe reconocer esa “dación” como consecuencia del incremento, por movilidad, del valor de las prestaciones reconocidas al momento de otorgamiento del beneficio.

Ahora bien, ello conduce a contestar un segundo interrogante, el cual se vincula con la imputación del incremento a las distintas prestaciones que conforman el haber, habida cuenta la distinta naturaleza de aquéllas y la particular forma que adoptó este incremento -suma fija-.

En efecto, adviértase que de asignarse dicho incremento a las prestaciones variables o no “universales” -PC y PAP-, no sólo se dificultaría determinar el modo de particionar la suma en cuestión, sino que, al propio tiempo, se irrogaría una distorsión en cuanto a la incidencia proporcional que cada prestación tiene sobre el haber integralmente considerado, alterando las bases de la determinación del beneficio, dificultando el análisis de cualquier reajuste -actual o futuro- y provocando una modificación por decreto de las pautas de determinación del beneficio que se rigen por la ley.

Cabe reparar, al respecto, que una complicación parcialmente similar se verificó en el pasado con la creación del suplemento por movilidad dispuesto mediante decreto 1199/2004, cuya liquidación se practicó como un rubro independiente. Pero a diferencia de lo que acontece en la especie, se fijó en una cifra porcentual -10%- lo que evitó que se produjeran las consecuencias nocivas que se avizoran respecto del importe aquí considerado.

La única alternativa plausible, parte de una consideración ontológica y teleológica de las prestaciones y su cotejo con la forma y el propósito del incremento otorgado, lo que conduce a afirmar que la movilidad dispuesta debe juzgarse integrativa o complementaria de la Prestación Básica Universal, exclusivamente.

Son varias las razones que conducen a abonar esta postura.

Adviértase que la PBU es la única de las prestaciones que se establece en una suma fija, cuyo carácter “universal” la dota de una generalidad que adquiere una especial relevancia en la contingencia y su condición de “básica” le reconoce una importante significación y especial preponderancia relativa en los haberes de menores ingresos. De modo semejante, el incremento de $1.500 otorgado en la especie aparece identificado como una suma fija, resultó dispuesto con criterios de generalidad universal para todos los haberes previsionales a cargo de la ANSeS y fue establecida con la declarada intención de dar “prioridad a los beneficiarios y beneficiarias de más bajos ingresos”.

Esa asimilación y consecuente imputación, permite no sólo evitar las distorsiones que provocaría cualquier otra alternativa, sino que, además, conduce a mantener inalterables los criterios de asignación y determinación de los beneficios, conjugando adecuadamente tal solución con los propósitos declarados por la ley que delegó en el Poder Ejecutivo la fijación de los incrementos.

Al propio tiempo, desde una perspectiva utilitarista, cabe conjeturar que tal interpretación simplifica la tarea de liquidación y determinación de los eventuales retroactivos que se deben establecer en la etapa de ejecución y, por qué no pensarlo con un criterio prospectivo, podría incluso servir de pauta hermenéutica para evitar los inconvenientes en el reconocimiento de nuevos beneficios a favor de terceros, pues resulta una verdadera incertidumbre determinar cómo debería procederse respecto de la suma en cuestión.

Pero además de lo expuesto, no deben perderse de vista los propósitos declarados -"priorizar beneficios de menores ingresos"-, lo que cabe reputar estrechamente relacionado con lo dispuesto por el art. 7, inc. 2, párrafo primero de la ley 24.463, en cuanto establece que la movilidad jubilatoria “podrá ser distribuida en forma diferenciada a fin de incrementar las prestaciones mínimas”. Allí, la referencia a prestaciones ‘mínimas’ importa una alusión a la prestación ‘básica’, que en rigor se erige dentro del sistema como una suerte de “piso mínimo” universal sobre el cual -y según la capacidad y esfuerzo contributivo de cada beneficiario- se habrán de adicionar las prestaciones variables -PC y PAP- a las que cada quien tenga derecho. Todo lo cual, atribuye un argumento de coherencia adicional en orden a sostener que la suma fija referida, explícitamente declamada con una finalidad ‘solidaria’ y ‘redistributiva’, debe ser vinculada en forma exclusiva con la prestación básica, en consonancia con lo preceptuado por la ley de solidaridad previsional.

Finalmente, como argumento de cierre, cabe traer a colación que esta última alternativa de solución del meollo es la que se corresponde con lo acontecido en nuestra propia historia previsional, en tanto así se procedió con el “Suplemento por movilidad” otorgado mediante decreto 1199/2004 que antes se mencionara, ya que a partir de la sanción de la ley 26.417 se dispuso que “las sumas que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley se liquidaran en concepto de Suplemento por Movilidad, creado por el decreto 1199/04 (...) pasarán a integrar la Prestación Básica Universal”, en tanto que ‘los remanentes’ -generados como consecuencia de los incrementos otorgados por el decreto 764/06, por el artículo 45 de la Ley 26.198 y por los decretos 1346/07 y 279/08- resultaron imputados a la Prestación Compensatoria y la Prestación Adicional por Permanencia, “proporcionalmente y según corresponda” (cfr. art. 14, ley citada).

En consecuencia, sin perjuicio de la pertinencia de reputar tal concepto como un incremento en concepto de movilidad, corresponde imputarlo específica y exclusivamente a la Prestación Básica Universal, componente con el que guarda una identificación sustantiva y teleológica.

14.2.3) Por último, corresponde abordar el análisis de los incrementos establecidos de manera porcentual mediante los decretos 163/2020 y 495/2020 -2,3% y 6,12%-, donde no cabe duda que la decisión se consustancia con la forma tradicional de fijar los aumentos correspondientes a la movilidad previsional.

Sin embargo, el fundamento de dichos porcentuales no resulta explicitado, como tampoco la metodología de cálculo empleada para su determinación, no obstante lo cual se puede hacer notar que los considerandos del decreto 163/2020 aluden expresamente que lo obrado responde “al precepto constitucional de movilidad de las prestaciones” y que el reciente decreto 542/2020 señaló que entre los objetivos centrales de dicha movilidad estaba “mantener la suficiencia de las prestaciones”, a la par de reconocer que “cualquier esquema de movilidad debe garantizar cierta estabilidad real en los beneficios previsionales frente a diferentes contextos macroeconómicos” .

Ahora bien, ello revela una suerte de contrasentido, puesto que si el propósito perseguido es el de mantener la suficiencia de las prestaciones y atender al precepto de movilidad como sinónimo de estabilidad real de los haberes, no se explica la suspensión del régimen vigente -27.426-, que contempla un índice combinado integrado en un 70% por una variable inflacionaria y, por tanto, atiende principalmente a las alternativas vinculadas al costo de vida.

Pero con prescindencia de tal señalamiento, y en tanto lo relevante es garantizar la suficiencia de las prestaciones en orden al mantenimiento de un estándar de vida, es dable considerar que hacia ese propósito debe dirigirse el análisis a concretar en la especie, ponderando si el incremento acumulado del 8,56% -producto de adicionar el 2,3% de marzo y el 6,12% de junio más el impacto del segundo incremento sobre el primero- constituye una movilidad que pueda reputarse con virtualidad para lograr ese resultado, incluso prescindiendo del análisis conglobado que debería verificarse en el acumulado histórico para asegurar una recomposición que subsane cualquier depreciación eventualmente desconsiderada.

Y ello conduce necesariamente a establecer un cotejo con otros índices que muestren la evolución de distintos conceptos tradicionalmente valorados -en nuestro país y en el derecho comparado- a los fines de recomponer las prestaciones previsionales, aun cuando puedan verificarse situaciones excepcionales de coyuntura que alteren o desnaturalicen esas variables, como la inflación, los salarios o la recaudación.

Como fue antes dicho -al reproducir los estándares fijados por la Corte Suprema-, la movilidad jubilatoria no puede desatender su propósito primordial de servir de herramienta para procurar mantener el nivel de vida de quien, habiendo transcurrido toda su etapa laboral, necesita luego de ello que la comunidad retribuya los servicios ya prestados, otorgándole un beneficio que sustituya el salario dejado de percibir, en una proporción acorde a los aportes efectuados.

En esa inteligencia, cabe afirmar que el desfasaje verificado en este tiempo entre el porcentual señalado -8,56%- y el índice combinado vigente hasta la suspensión -23,70%, según fuentes informativas diversas y mayormente coincidentes- (ambos en su versión acumulada), revela una situación de insuficiencia que impide legitimar el aumento referido. Lo mismo acontece si se tienen en cuenta los incrementos reconocidos a los beneficiarios de otros regímenes y la desigualdad de trato verificada, puesto que si bien se trata de jubilados comprendidos bajo leyes especiales, la movilidad dispuesta a su respecto persigue un objetivo similar -mantener su significación- y en esos casos se detectan incrementos de 18,76% -luz y fuerza-, 30,64% -docentes universitarios-, o 23,29% -docentes nacionales- que contrastan fuertemente con la movilidad determinada para el régimen general, lo que revela que no se ha considerado a los distintos subsistemas como si se trataran de un régimen único.

En esas condiciones, aunque se admitiera la prioridad en la asignación de recursos que señala la ley delegante -con favorecimiento de haberes de menores ingresos-, es de toda evidencia que las soluciones brindadas, por el desnivel señalado con otros criterios relevantes en la materia, pueden no conformar la respuesta que la garantía conculcada requería.

Por ello, forzoso es concluir que el incremento aludido se presenta ineficaz para “mantener la suficiencia de las prestaciones” o para “garantizar cierta estabilidad real” en los beneficios previsionales.

14.2.4) Ante las circunstancias expuestas, si bien cabe recordar que es el Congreso de la Nación quien debe establecer el índice para la actualización de las jubilaciones y pensiones -como poder representativo de la voluntad popular- (Fallos: 170:12; 173:5; 179:394; 326:1431; 328:1602 y 329:3089), cuando la solución legal se presente o se vuelva irrazonable, el cumplimiento de aquel mandato constitucional “atañe también a los restantes poderes públicos, los que deberán dentro de la órbita de su competencia, hacer prevalecer el espíritu de los constituyentes, dentro del marco que exigen las diversas formas de justicia” (Fallos 310:2212).

Por consiguiente, hasta que se concluya la tarea que está acometiendo la Comisión establecida por ley 27.541 y se proponga el índice que el Congreso de la Nación apruebe mediante ley, las cuestiones suscitadas en la presente causa en torno a la movilidad del haber del actor demandan de este Poder Judicial el establecimiento de un patrón objetivo que opere como piso mínimo de referencia.

Así cabe postularlo, pues conforme el criterio delineado por la Corte Suprema en materia de seguridad social, si bien corresponde que el Poder Judicial sepa mantenerse dentro del ámbito de su jurisdicción, también impone que sea particularmente sensible a las cuestiones que atañen al resguardo de los créditos pertenecientes a la clase pasiva, grupo vulnerable e históricamente postergado, procurando con sus decisiones hacer efectiva la protección que la Constitución Nacional garantiza a la ancianidad (art. 75, inc. 23). Máxime si, como acontece en la especie, ello resulta delegado y cumplido por el Poder Administrador de manera defectuosa, incorrecta o insuficiente.

Con tal propósito, si se tiene presente el criterio establecido por la recientemente sancionada ley de alquileres -27.551- y los beneficios que cabe reconocer a ese índice combinado, es dable concluir que bien puede recurrirse a su empleo para servir de piso mínimo para atender razonablemente a la movilidad reclamada, durante el tiempo por el cual se extienda la suspensión de la fórmula establecida por la ley 27.426.

Cuadra destacar que constituye una pauta jurisprudencial inveterada la que señala que los beneficios jubilatorios se han vinculado desde siempre con un promedio de salarios devengados y que deben ajustarse de modo de dar adecuada satisfacción a su carácter sustitutivo, por lo que el empleo de un índice combinado en el que tienen igual relevancia las variaciones verificadas en las remuneraciones imponibles promedio de los trabajadores estables -RIPTE- y el índice de precios al consumidor -IPC- asegura un adecuado resguardo frente a las dos variables principales que debe atender la movilidad de un haber sustitutivo. En efecto, dichas variables se vinculan con los haberes activos a los que reemplaza y la necesidad de atender al mantenimiento del estándar de vida que cabe relacionar con los precios de los bienes consumibles, a lo que se suma la no desechable relación con los precios de los alquileres, que justamente aseguran, cuanto menos, el mantenimiento de la vivienda.

Corresponde no obstante postular que tal adecuación sólo podrá ser examinada, eventualmente, en la etapa de liquidación, cuando se publique el índice señalado y una vez que se conozca la evolución definitiva de los restantes incrementos que en lo sucesivo determine el Poder Ejecutivo durante la corriente emergencia -si es que el Congreso Nacional no sanciona antes la ley de movilidad pendiente-.

15) Determinada la solución que cabe propugnar ante la irrazonabilidad que subyace a la movilidad dispuesta, corresponde efectuar un señalamiento en torno al criterio de “confiscatoriedad” y su eventual articulación en el marco de la cuestión aquí imbricada. Ello así, pues es sabido que existen pronunciamientos judiciales que ante el planteo dirigido a cuestionar la movilidad en cuestión optaron por “diferir” su tratamiento para la etapa de liquidación, en la inteligencia ‘retenta’, o incluso declarada, de la necesidad de verificar un supuesto de afectación económica significativa que permita tener por configurada la confiscatoriedad en cada caso.

Sin embargo, tal proceder resulta objetable por dos motivos, los cuales cabe distinguir en función de sendos fundamentos, que cabe denominar como “operativos” y “sustantivos”.

15.1) La razón “operativa” obedece a que el diferimiento supondría omitir la fijación de las bases concretas a partir de las cuales debe efectuarse el cotejo tendiente a revelar si se configura un supuesto de ‘confiscatoriedad’ que torne procedente la reclamación. Y si bien es posible que la materialización de los concretos cálculos aritméticos puedan ser convenientemente diferidos, no puede obrarse del mismo modo con la discusión de base y su consecuente resolución, esto es, determinar si la confrontación del haber liquidado por el organismo -mediante el empleo de los ajustes establecidos por los decretos aquí examinados- debe hacerse contra el resultado que arroja la movilidad que establecía la ley 27.426, atento la suspensión de la vigencia de dicha ley decidida por el Congreso Nacional, o con alguna otra variable de actualización, como la aquí postulada ley 27.551.

Esta discusión, si bien cabe asignarle una significación operativa, constituye un debate que debería ser abordado en una sentencia de fondo, que analice y resuelva la eventual subsistencia de dicha norma a los efectos comparativos aludidos -antes de la materialización de los cálculos-, o bien, defina cuál otra variable de cotejo se debería emplear en la etapa liquidatoria para comprobar la supuesta confiscatoriedad que, vale resaltarlo, exige siempre de una adecuada y precisa metodología de cálculo, además de una predeterminada base de comparación para poder ejercitarse. Cuanto menos, si no es que se pretende transformar a la etapa de ejecución de sentencia en un nuevo proceso de conocimiento, inconveniente procesal mayúsculo que ningún operador judicial puede desconocer.

15.2) Pero a más de ello, concurre una segunda razón de carácter “sustantivo”, por cuanto el criterio de confiscatoriedad -que la doctrina judicial de la Corte Suprema ha considerado para determinar la procedencia de planteos impugnativos previsionales- reconoce un ámbito limitado de aplicación, específicamente reservado para aquellos supuestos en los que, fundamentalmente, está en juego la constitucionalidad de “topes” -"Actis Caporale", Fallos 323:4216- o la procedencia de reajustes de prestaciones básicas de carácter universal -precedente “Quiroga”-, donde claramente la decisión reconoce una trascendencia que podría generar desigualdades perniciosas para el sistema, respecto de conceptos que precisamente tienen por objeto compensar sus lógicos desequilibrios estructurales o atenuarlos.

Sin embargo, no es este el supuesto que se verifica cuando se trata de analizar la movilidad de un haber determinado o prestaciones que guardan directa relación con el esfuerzo contributivo del beneficiario y tampoco la jurisprudencia de la Corte Suprema ha impuesto en estos casos la exigencia de determinar o acreditar una eventual confiscatoriedad.

Por el contrario, en oportunidad de fallar en la causa “Pellegrini, Américo”, el Alto Tribunal revocó una resolución que convalidaba una mengua del 10% del haber jubilatorio y dispuso que “...las diferencias de haberes adeudadas como consecuencia de una incorrecta aplicación del método legal deben ser pagadas en su integridad” . En concreto, señaló que “la quita es improcedente aun cuando no exceda la proporción fijada en el fallo, porque contradice el derecho del jubilado a ver incrementada su prestación en el mismo porcentaje que el nivel general de las remuneraciones; dicho de otro modo, si se aceptara el criterio de la cámara, quedaría privado de una porción de sus haberes sin causa legal, lo que produciría una nueva confiscación”.

Las precisiones aquí efectuadas por la Corte Suprema permiten afirmar que en materia de confiscatoriedad los criterios deben seguirse de manera restrictiva, lo que empece a erigirlos como un recaudo o “condición” de procedencia para el reajuste de un haber previsional, cuya movilidad resulta garantizada por la propia Constitución y sin la cual el jubilado vería recortados sus haberes sin base legal que lo justifique.

Adviértase que el Sr. Caliva registra fecha de adquisición del derecho en el mes de abril del año 2014 (cfr.fs. 11), bajo el régimen de la ley 24.241, con un beneficio constituido por la PBU, PC y PAP, y durante el período transcurrido hasta la fecha estuvo sometido a criterios distintos de movilidad, todos dispares. Algunos determinados por ley (2014-2017 y 2017-2019) y actualmente por decreto (2020). Entre ellos, los hay apegados a la variación de factores determinada por el nivel de la recaudación y la variación de salarios (ley 27.416), o bien, de remuneraciones y precios (ley 27.426), hasta su actual suspensión y disposición por decreto, sin pauta conocida (ley 27.541 y decretos 163/20, 495/20 y 542/20).

Esa variable dispersión de criterios, secuenciada o segmentada en un período relativamente corto de tiempo, a la par de resultar contrapuesta a toda elemental certidumbre de un régimen “previsional” (cfr. Chirinos, “Derecho...”, cit., t. I, p. 99 y sig.), determina además un impedimento para la configuración y consecuente acreditación de un perjuicio confiscatorio, por lo que su valoración como una ‘condición’ determinante del reconocimiento de la movilidad importaría establecer un valladar infranqueable a la debida actualización de los haberes, al propio tiempo que posibilitaría la consolidación de una sumatoria de afectaciones “no confiscatorias” -aisladamente consideradas-, que sólo repercutiría en una vulneración de los principios de sustitutividad y proporcionalidad antes señalados, consolidando mediante las sucesivas variaciones del régimen una afectación cada vez mayor al mantenimiento del estándar de vida.

A efectos de graficar más claramente la situación expuesta, cabe proponer un ejercicio intelectivo tomando como base los incrementos en el valor de los bienes. Es usual, que un aumento en algunos productos (“A”) determine que, en un período posterior, esa suba repercuta en un consecuente aumento en otros (“B”). En esa inteligencia, si el valor de un haber, o beneficio, se actualiza según las variaciones de precios de los primeros (“A”) durante el período inicial y el del costo de los segundos (“B”) en el siguiente, el resultado final reflejará una situación altamente favorable, consecuencia del favorecimiento de los dos incrementos. En cambio, si para ambos períodos se toma la variación que registra un mismo producto, la conclusión será una actualización que cubre o nivela razonablemente el nuevo costo del nivel de vida, pues recibirá “una vez” el aumento. Pero si se tomara en cuenta el índice correspondiente a períodos de “no incremento” de los productos, tanto en uno como en otro segmento temporal, es claro que el ajuste consecuente impactará negativamente, con una clara pérdida del poder adquisitivo de las jubilaciones.

Esta posible distorsión es la que acontece cuando se adoptan y abandonan criterios de ajuste diversos, de manera segmentada y secuenciada en el tiempo, por cuanto ello desatiende una realidad elemental de la dinámica económica, que es la traslación o impacto diferido de los costos y el hecho innegable de que el equilibrio o compensación de las variables de precios del mercado no opera sino en períodos razonablemente extendidos de tiempo.

De tal modo, el análisis sesgado del abandono de una fórmula de actualización y su sustitución por otra, podría no arrojar un resultado susceptible de ser considerado como confiscatorio, pero el análisis conglobado de diversas variaciones perjudiciales de la fórmula de movilidad sí podría determinarlo.

En efecto, cuando se alteran o modifican las variables de ajuste de los haberes previsionales, el desequilibrio verificado en forma aislada, no siempre alcanza una magnitud de perjuicio que permita demostrar la condición de procedencia del ajuste, o bien, de la propia tacha de inconstitucionalidad de la ley cuestionada, lo que conduciría a cercenar total o parcialmente el derecho a la movilidad constitucionalmente reconocida que, vale resaltarlo, no busca enriquecer al beneficiario, sino procurar una justa recomposición de los haberes previsionales relegados.

No debe perderse de vista, por caso, que la reforma operada mediante la ley 27.426 tuvo por fin dejar de lado un índice de movilidad que tenía un importante componente recaudatorio -50%, fijado por ley 26.417- en tiempos donde la recaudación reconocía o auguraba una significación relevante -sea producto del “blanqueo” fiscal promovido por la ley 27.260 o por inyección de recursos provenientes del empréstito internacional contraído por ese tiempo-. Y en sustitución, estableció un índice fuertemente atado a las variaciones del costo de vida (70%), que se preveía menor -como de hecho se verificó en el primer trimestre de 2018-. Mas luego, cuando las circunstancias cambiaron y los efectos inflacionarios de los años 2018 y 2019 mostraron la inconveniencia presupuestaria de mantener ese índice -en otras palabras, cuando las jubilaciones podían recomponer, por fin, parte del nivel adquisitivo deteriorado por la fórmula anterior-, la ley 27.541 dispuso la suspensión de aplicar esa movilidad, sustituyéndola por los decretos ya mencionados.

En esas condiciones, requerir la demostración de la confiscatoriedad producida por “una” norma en relación con su predecesora para determinar la procedencia de un ajuste por movilidad equivale a ejercitar un análisis parcializado de la realidad histórica que en el caso se encuentra en juego, desnaturalizando no sólo el sentido de la resolución jurisdiccional que se persigue, sino la propia esencia de la garantía de movilidad, impidiendo incluso lograr una justa recomposición del haber.

Por esas razones, cabe considerar que no resulta necesario determinar una eventual superación de los límites jurisdiccionalmente señalados como confiscatorios, para atender a la reclamación de movilidad procurada en el caso.

16) Por último, corresponde poner de relieve que las objeciones que el actor formula a la suspensión de la movilidad no impiden considerar la validez y utilidad de los incrementos dispuestos en este tiempo por el Poder Ejecutivo, pues, como se anticipó, lo controvertido en la especie ataca la “suficiencia” de tales ajustes, la que deberá ser convenientemente examinada recién cuando se conozca la evolución definitiva del estándar de vida del jubilado, en la etapa de liquidación.

En esa inteligencia y teniendo en cuenta que podría argumentarse, válidamente, que la situación sanitaria y el lógico agravamiento consecuente que de ello se sigue para la emergencia económica y previsional declarada por la ley 27.541, constituyen circunstancias extraordinarias que habilitan el recurso a soluciones igualmente excepcionales para paliar la contingencia, se habrá de descartar el planteo de inconstitucionalidad formulado, criterio de ultima ratio que conduciría a invalidar decretos que en sí mismos no se pueden reputar perjudiciales -en tanto reconocen una movilidad, aunque luzca insuficiente- y disponer, en cambio, el reconocimiento de un piso mínimo de movilidad para el período por el que se extienda la suspensión legal establecida, conforme a la variación que arroje el índice combinado establecido por el Congreso Nacional de manera reciente en el marco de la ley de alquileres (27.551).

Lo expuesto torna abstracto incursionar en el tratamiento del planteo relativo a la supuesta afectación de la garantía de igualdad, aspecto sobre el cual cabe señalar, no obstante, que no puede pasarse por alto que la comparación se establece entre haberes derivados del régimen general y de regímenes especiales y que, más allá de que la ley 27.541 alude a la pretensa consideración de los distintos beneficios como integrantes de un sistema “único”, ello se contrapone a la subsistencia de los regímenes especiales con autonomía e independencia de los correspondientes a la ley 24.241.

Por consiguiente, a los efectos de la determinación de la movilidad del haber del actor, corresponderá que los ajustes se liquiden hasta marzo de 2018 conforme la ley 26.417, desde allí y hasta diciembre de 2019 de acuerdo con la fórmula establecida por la ley 27.426 y a partir de la sanción de la ley 27.541 conforme a los aumentos que disponga el Poder Ejecutivo Nacional hasta que el Congreso Nacional sancione una nueva ley de movilidad. En este último período, la actualización de las distintas prestaciones que informan el beneficio en cuestión no podrá ser inferior a las variaciones que registre el índice establecido por la ley 27.551 y, a los fines del cálculo pertinente, el importe correspondiente a la suma fija establecida mediante decreto 163/2020 solo podrá ser imputable a la Prestación Básica Universal.

17) Costas de Alzada en el orden causado, atento lo explicitado sobre la materia en el apartado 10.1), criterio refrendado además por el progreso solo parcial de los agravios.

Por ello, se

RESUELVE:

I.- RECHAZAR al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, confirmando la sentencia atacada en lo atinente al índice a emplear para recálculo del haber inicial y el diferimiento para la determinación de la procedencia del ajuste de la prestación básica universal, así como el eventual establecimiento de un complemento de sustitutividad.

II.- RECHAZAR el planteo del actor y confirmar la sentencia apelada en relación con el diferimiento acerca del cuestionamiento de los topes, con la distribución de costas, la tasa de interés y los planteos de inconstitucionalidad.

III.- HACER LUGAR parcialmente al recurso del actor en lo tocante al modo de determinación de confiscatoriedad por falta de ajuste de la prestación básica universal -conforme el índice y la metodología señalados en el considerando 7.- y en relación con la movilidad del haber del actor, DISPONIENDO que los ajustes se liquiden hasta marzo de 2018 conforme la ley 26.417, desde allí y hasta diciembre de 2019 de acuerdo con la fórmula establecida por la ley 27.426 y a partir de la sanción de la ley 27.541 conforme a los aumentos que disponga el Poder Ejecutivo Nacional hasta que el Congreso Nacional sancione una nueva ley de movilidad, aunque en este último período la actualización de las distintas prestaciones que integran el beneficio en cuestión no podrá ser inferior a las variaciones que registre el índice establecido por la ley 27.551 y, a los fines del cálculo pertinente, el importe correspondiente a la suma fija establecida mediante decreto 163/2020 deberá respetar la imputación señalada en el considerando 14.2.2.

IV.- IMPONER las costas de la alzada por el orden causado (art. 21 de la ley 24.463).

V.- REGISTRESE, notifíquese en los términos de la Acordada n° 17/20 de la CFAS, publíquese en el CIJ en los términos de las Acordadas de la CSJN 15 y 24 del 2013 y oportunamente devuélvase al lugar de origen. Alejandro Castellanos, Mariana Ines Catalano, Guillermo Federico Elias. Jueces de Cámara.